ATS 1681/2007, 18 de Octubre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1681/2007 |
| Fecha | 18 Octubre 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil siete. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), se dicta Sentencia por la que se condena a Donato como autor criminalmente responsable de un delito intentado de agresión sexual, a una pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo así como indemnización a la víctima y pago de las costas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el acusado, invocando como motivos los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 178, 179 y 180.1.3 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo solicitando su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Julián Sánchez Melgar
A) Como motivo de casación se invoca infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al considerar improcedente la aplicación a los hechos del art. 178 CP ya que la fuerza ejercida sobre la víctima para doblegar su voluntad no fue suficiente ni eficaz, como fue coger por la nuca con una sola mano, pues bastó la negativa del menor para desistir de la acción sin necesidad de una oposición prolongada no existiendo tampoco desproporción de fuerzas.
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La reiterada Jurisprudencia de esta Sala exige de modo indispensable, respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim, que para poder ser examinada la tesis que en el recurso se sostenga, éste respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados (STS de 13 de julio de 2001 ), pues la vía casacional elegida consiste en verificar la corrección de la aplicación del derecho, es decir, se trata de discernir acerca de la subsunción del "factum" en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no solo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también introducir cuestiones relativas al análisis y revaloración de la prueba practicada y ya valorada por el Tribunal de instancia (STS 28/12/2002 ).
Asimismo, esta Sala viene manteniendo que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Es decir, el enjuiciamiento de la tentativa se agota con la determinación de la idoneidad de la conducta para producir el delito, y ello debe hacerse atendiendo a la conducta misma y no a circunstancias extrañas a la voluntad del agente, que serán muchas veces de carácter accidental. La tentativa se castiga por la capacidad de dicha acción para poner en peligro el bien jurídico protegido, siendo indiferente que a la postre dicho peligro se materialice o no de una manera efectiva (STS 2.7.02 ). De la doctrina anteriormente expuesta se desprende que la presente alegación no puede prosperar cuando se manifiesta por el Tribunal sentenciador que ha resultado acreditado que el recurrente, al negarse el menor a sus requerimientos, le cogió la cabeza con la mano izquierda y la acercó con fuerza hacia su pene para que el menor lo chupara, resistiéndose el menor, que apoyaba su mano en la pierna del acusado para no bajar la cabeza, por lo que éste volvió a bajársela de nuevo por la fuerza hasta su pene sin que el menor pudiera soltarse ante lo que llamó a su madre apareciendo ésta en el comedor evitando que el acusado llegara a introducir su pene en la boca del menor, echándole de la vivienda.
Tales hechos son plenamente subsumibles en las normas penales aplicadas por la Sentencia dictada pues de su desarrollo se desprende con claridad que el acusado realizó todos los actos idóneos para perpetrar la penetración, utilizando la fuerza suficiente para vencer la evidenciada resistencia del menor y si tal resultado no llegó a producirse fue por la intervención de la madre. Por tanto, la calificación como delito intentado de agresión sexual resulta correcta.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que dispone el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo de casación se invoca la infracción del art. 556 del Código Penal al entender que de los hechos declarados probados, "el acusado mantuvo un forcejeo para evitar su detención", no se desprenden los elementos objetivos y subjetivos para la aplicación del tipo penal pues de hecho, tal redacción fáctica está excluyendo el ánimo tendencial de menoscabar o menospreciar el principio de autoridad.
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Constituye doctrina de esta Sala SST.S. de 18/3/00, 22/12/01 Y 15.3.03 ) que la conducta que configura la resistencia típica aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P . Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, siendo el ánimo o propósito específico de la ofensa exigible en ambos tipos penales (S.T.S. 04/03/02 ).
Por otra parte, en el desempeño de las misiones que corresponden a los agentes de la autoridad se producen situaciones que suponen cierto grado de conflictividad con las personas sujetas a las mismas y que lógicamente generan con frecuencia reacciones adversas, como es el caso de la detención de una persona donde se presenta con frecuencia la resistencia. Esta Sala se ha pronunciado igualmente en el sentido de que, si con ocasión del forcejeo el acusado sufrió una lesión, lo cierto es que la conducta de aquél no fué precisamente pasiva, sino incluso activa frente a los agentes policiales, y, por otra parte, su oposición física al legítimo mandato emanado de aquéllos, tratándose además de la existencia de hechos flagrantes, alcanza consistencia suficiente (menoscabos físicos relatados) para entender que los hechos descritos son subsumibles en el tipo de resistencia del artículo 556 C.P .
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A la vista de la anterior doctrina, resulta concluyente la subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado al declararse como hechos probados que, "dándole la voz de alto en diversas ocasiones, alcanzándolo finalmente en los bajos del edificio donde el acusado mantuvo un forcejeo con el agente para evitar su detención, a consecuencia del cual el citado agente sufrió una artrosis postraumática de la que tardó en curar cinco días in impedimento". Del anterior relato de hechos se desprenden todos y cada uno de los elementos que conforman el tipo delictivo, pues existe un legítimo mandato emanado de la autoridad en el ejercicio de sus funciones y una oposición física activa frente al agente que además tuvo entidad suficiente como para causarle una lesión.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como tercer motivo se alega, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, infracción del art. 617 del Código Penal al entender que las lesiones causadas a la víctima de la agresión sexual no deben ser calificadas de forma autónoma como una falta de lesiones sino que deben quedar absorbidas por el propio delito de agresión. B) En relación con la concurrencia de lesiones junto al delito de agresión sexual, nuestra jurisprudencia ha establecido que en estas infracciones penales es suficiente el dolo eventual. Hemos entendido que existe dolo eventual cuando el autor conoce que con su acción crea un peligro no permitido y cercano para el bien jurídico protegido, y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque el resultado le sea indiferente o bien porque, considerándolo probable, lo acepta, aun cuando no lo pretendiera directamente. La intención no va entonces referida al resultado sino a la conducta, y a aquella se une la aceptación del resultado probable o la indiferencia sobre su producción, de modo que éste se imputa a título de dolo eventual. Sus consecuencias penológicas no lo distinguen del dolo directo en nuestro derecho penal actual, aunque en algún momento anterior, la atenuante de preterintencionalidad permitió ajustar la respuesta penal a estos casos. En el delito o falta de lesiones, por lo tanto, será preciso que las circunstancias del hecho permitan afirmar, desde un punto de vista externo en el que han de tenerse en cuenta elementos objetivos y también el plan del autor, que éste quería directamente causar una lesión o, al menos, que tuvo que ser consciente del peligro cercano y no permitido que originaba para la integridad física o psíquica de la víctima y que a pesar de ello ejecutó su conducta. (STS 1423/2004 )
En la sentencia impugnada se describen de forma pormenorizada las acciones que causaron las lesiones a la víctima y que permite distinguir, por un lado, el empleo de la violencia orientado a la finalidad de conseguir doblegar la negativa y la resistencia de la víctima, destinada a perpetrar el atentado a la libertad sexual por cuya tentativa resulta condenado el acusado, y por otro lado, el ataque a la integridad física de la víctima con la introducción de los dedos que causaron los desgarros anales y vaginales. Esta acción constituye una conducta penal independiente, que no resulta necesariamente unida a la violencia o intimidación que requiere la conformación del delito de agresión siendo que el resultado lesivo, por tanto, adquiere entidad delictiva autónoma.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo por aplicación del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
