ATS, 17 de Julio de 2007
| Ponente | CLEMENTE AUGER LIÑAN |
| ECLI | ES:TS:2007:10166A |
| Número de Recurso | 2669/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil siete.
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- La representación procesal de D. Valentín, presentó el día 23 de noviembre de 2004 escrito de interposición del recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de septiembre de 2004, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 934/03, dimanante de los autos de modificación de medidas nº 1663/02.
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- Mediante Providencia de 29 de noviembre de 2004 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.
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- La Procuradora Dª Teresa Puente Mendez, en nombre y representación de D. Valentín, presentó ante esta Sala escrito el día 16 diciembre de 2004, personándose en concepto de parte recurrente. El Procurador D. Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de Dª Virginia, presentó escrito ante esta Sala de fecha 22 de diciembre de 2004, personándose en concepto de parte recurrida.
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- Por Providencia de fecha 6 de marzo de 2007 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 29 de marzo de 2007, la parte recurrente muestra su oposición a la causa de inadmisión puesta de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 30 de marzo de 2007 se manifestó conforme con la posible causa de inadmisión. El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 19 de abril de 2007, mostró su conformidad con la inadmisión del recurso.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Clemente Auger Liñán
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- Interpuesto por la parte recurrente recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un incidente de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio.
Es criterio reiterado de esta Sala, adoptado por unanimidad de sus Magistrados, reunidos en Junta General de 12 de Diciembre de 2000 : 1º) Las sentencias dictadas en segunda instancia, a partir de la fecha de entrada en vigor de la nueva LEC 1/2000, de 7 de enero, serán susceptibles de recurso de casación y por infracción procesal, según los criterios de la LEC 2000, lo que exige aplicar los supuestos de recurribilidad previstos en el art. 477.2 LEC ; 2º) Son susceptibles de acceso a la casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales (art. 477.2 de la LEC ), lo que excluye el recurso cuando la resolución dictada sea un auto o cuando debió adoptar esa forma, en función de la recaída en la primera instancia (art. 456.1 LEC ); 3º) Son resoluciones recurribles las dictadas en los casos taxativamente previstos en los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC, que constituyen supuestos distintos y excluyentes; 4º) Las sentencias dictadas en segunda instancia, a partir de la fecha de entrada en vigor de la nueva LEC, serán susceptibles de recurso de casación y por infracción procesal, según lo previsto en el art. 477.2 LEC, de modo que tendrán acceso a los recursos extraordinarios: a) Las sentencias dictadas en procesos relativos a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, tramitados por el cauce del juicio declarativo o por el incidental previsto en la Ley 62/1978, de 26 de Diciembre ; b) las sentencias dictadas en procesos declarativos ordinarios de mayor o menor cuantía, seguidos por razón de la cuantía, siempre que esta exceda del límite de veinticinco millones de pesetas, quedando excluidos los de cuantía inferior o indeterminada, así como los juicios de cognición y verbales también por razón de la cuantía; c) las sentencias dictadas en procesos declarativos sustanciados por razón de la materia, así como en procesos especiales, serán recurribles cuando se justifique interés casacional para la resolución del recurso, excepto en los juicios ejecutivos (Disp. transitoria quinta LEC); d) la preparación, interposición y admisión se llevará a cabo conforme a las normas de la nueva LEC (Disp. transitoria tercera LEC).
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- Por tanto, el art. 477.2 de la LEC 2000 establece que serán recurribles en casación las Sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, lo que de entrada excluye las sentencias de apelación, cuando la impugnada no puso fin a una verdadera primera instancia. La cuestión que se suscita entonces es si una sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas adoptadas en juicio de separación o divorcio, se ajusta a las exigencias del art. 477.2 de la LEC 2000 . La conclusión ha de ser negativa, siendo la razón que aboca a tal solución la imposibilidad de atribuir a la resolución recurrida la condición de una verdadera "sentencia de segunda instancia", y ello porque la propia LEC 2000 distingue entre "apelación" y "segunda instancia", limitada esta última a los casos en que se pone fin a la primera, tras la tramitación ordinaria del proceso (cfr. art. 206.2-3ª LEC 2000 ), apareciendo concebida y regulada la modificación de medidas como una cuestión incidental, a resolver por Auto, según establece el art. 771.4 LEC 2000, precepto que ciertamente se contrae a las "Medidas provisionales", pero al que se remite explícitamente el art. 775.2 LEC 2000, relativo a las "Medidas definitivas", sin que la referencia al art. 771 pueda entenderse como un mero error material o errata, pues no ha sido objeto de rectificación en las Correcciones aparecidas en el BOE de 14 de abril y en el de 28 de julio de 2001 y, además, la redacción del art. 775.2 actual era idéntica en el precepto equivalente del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de octubre de 1998 (véase el art. 777.2, con remisión entonces al art. 773 ), e igualmente idéntico era el art. 775.2 del Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de fecha 26 de diciembre de 1997, sin que se calificase en el "iter" legislativo tal remisión de equivocada; es más, en el Informe al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sesión de 11 de mayo de 1998, de modo explícito "se considera también acertada la previsión recogida en el artículo 775, actualmente prevista en el artículo 91 del Código Civil, sobre la posibilidad de modificar las medidas definitivas siempre que variaran sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas o acordarlas, resultando igualmente razonable que el trámite para la modificación de las medidas sea el del artículo 771 o el del artículo 776, en función de que la petición se haga o no de común acuerdo". La conclusión es obvia, el Legislador, con mayor o menor acierto, pero en todo caso expresamente, ha configurado la modificación de las Medidas definitivas, por variación de las circunstancias y a solicitud de uno de los cónyuges, como "cuestión incidental" a resolver mediante Auto y, por ende, excluida al acceso a la casación, que es a los únicos efectos para los que se está examinando ahora el reiterado art. 775.2 LEC 2000, inciso primero, por esta Sala. Por otra parte es preciso significar que bajo la vigencia de la LEC de 1881, ni siquiera las sentencias que resolvían sobre la nulidad matrimonial, el divorcio o la separación eran susceptibles del recurso de casación, con la salvedad del que pudiera presentar el Ministerio Fiscal en interés de la ley (Disposición Adicional quinta, apartado y, de la Ley 30/1991, de 7 de julio ), por lo que no puede tampoco sorprender que en el régimen de la nueva LEC 2000, que es el aplicable en este caso dada la fecha de la Sentencia, no quepa el acceso a la casación de las resoluciones relativas a Medidas provisionales ni definitivas, siendo irrelevante que el incidente se haya promovido antes o después de comenzar la vigencia de la LEC 1/2000, así como la forma de la resolución recaída, Auto o Sentencia, pues la que ahora se pretende recurrir en casación se dictó siendo plenamente aplicable la LEC 2000 y ha de estarse al nuevo sistema de recursos en ella establecido (vid. Disposición transitoria tercera ), de modo que lo que determina la irrecurribilidad en el presente supuesto son las razones a que se ha venido haciendo consideración, plasmadas en numerosos Autos dictados por esta Sala (así, entre otros, los de 25 de mayo, 8 de junio, 5 de octubre y 23 de noviembre de 2004, en recursos 397/2004, 345/2004, 766/2004 y 728/2004 ).
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- En consecuencia, y por todo lo expuesto, procede inadmitir el recurso y declarar firme la Sentencia, todo ello de conformidad con el art. 483,2 LEC 2000, cuyo apartado quinto explicita que contra este Auto no cabe recurso alguno. 4.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto a las partes personadas y presentando escrito de alegaciones la parte recurrida, procede la imposición de costas a la parte recurrente.
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NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Don Valentín contra la Sentencia dictada el 14 de septiembre de 2004 por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 22ª, rollo de apelación 934/2003, dimanante de autos de procedimiento de modificación de medidas 1663/2002 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Madrid.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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) Y, previa notificación de la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
