ATS, 4 de Diciembre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Diciembre 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil siete. I. HECHOS
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- La representación procesal de D. Miguel y D.ª Silvia escrito de interposición del recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 27 de enero de 2005, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª), en el rollo de apelación 904/2003 dimanante de los autos de juicio ordinario 144/2002 del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Gavá.
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- La Audiencia tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes litigantes.
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- Recibidas las actuaciones en este Tribunal y formado el presente rollo, se ha personado el Procurador D. Albito Martínez Díez, en nombre y representación de la entidad "Procaver, 12, S. L.", y el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de D. Miguel y D.ª Silvia, como parte recurrida y como recurrente, respectivamente.
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- Con fecha 24 de enero de 2006, el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en la representación indicada de D. Miguel y D.ª Silvia, presentó escrito ante esta Sala con fecha 24 de enero de 2006 solicitando se librara mandamiento al Registro de la Propiedad para proceder a la prórroga de la anotación preventiva de demanda acordada en la instancia como medida cautelar, acordándose de conformidad con lo interesado y constando el mandamiento de prórroga de dicha anotación debidamente diligenciado.
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- El Procurador D. Jordi Martínez del Toro, en nombre y representación de la entidad "Procaver, 12,
S. L.", presentó escrito, con fecha 19 de septiembre de 2007, en el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Gavá instando el alzamiento de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda con fundamento en lo dispuesto en el art. 744.1 de la LEC ; dado traslado a la parte recurrente, por el Procurador D. José Manuel Feixo Bergada, en nombre y representación de D. Miguel y D.ª Silvia, presentó escrito, ante dicho Juzgado, efectuando las manifestaciones que obran; mediante Providencia de 4 de octubre de 2007, el Juzgado de Primera Instancia N .º 3 de Gavá acordó remitir a esta Sala dichos escritos por encontrarse las actuaciones ante este Tribunal que consta notificada con fecha 8 de octubre a las partes, habiéndose dictado Diligencia de Ordenación por esta Sala, en la que se acuerda pasar al Sr. Magistrado Ponente para su resolución, con fecha 19 de octubre siguientes, que consta notificada a las partes quienes no han efectuado manifestación alguna.
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- Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos.
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- Procede iniciar esta resolución aclarando que, en la medida en que el Juzgado de Primera Instancia
N.º 3 de Gavá ha remitido a esta Sala los escritos presentados por las partes en litigio en relación con el alzamiento de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda, de lo que tienen conocimiento ambas parte a través de la Diligencia de Ordenación de 19 de octubre de 2007, procede resolver sobre la solicitud formulada aunque ella haya sido suscrita -como también el escrito de la contraparte- por el Procurador que ostenta su representación en la instancia. 2.- Hecha la anterior aclaración, conviene asimismo recordar que dispone el art. 744.1 de la LEC "1. Absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el tribunal ordenará el inmediato alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, salvo que el recurrente solicite su mantenimiento o la adopción de alguna medida distinta y el tribunal, oída la parte contraria, atendidas las circunstancias del caso y previo aumento del importe de la caución, considere procedente acceder a la solicitud, mediante auto".
Esta Sala, por motivos evidentes de economía procesal y de oportunidad provocada por la circunstancia de que las actuaciones se encuentran en esta Sede, y siempre atendiendo a la relevante circunstancia de que ninguna indefensión se ocasiona a las partes litigantes, ha venido pronunciándose sobre las solicitudes de alzamiento de medida cautelar formuladas con fundamento en el indicado precepto cuando la Audiencia no había efectuado pronunciamiento alguno en relación con cuanto en él se contempla (AATS de 20 de octubre de 2005, recurso 2472/2003, 29 de junio de 2006, recurso 1713/2005, 17 de abril de 2007, recurso 1279/2005 y de 24 de julio de 2007, recurso 1010/2007). Así pues se va a examinar la solicitud formulada por la entidad recurrida con fundamento en la reiterada norma.
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- En el art. 744.1 de la LEC el legislador impone al órgano judicial, en términos claramente imperativos y no a su arbitrio, el inmediato alzamiento de la medida que sólo puede ser enervado por la formal petición del solicitante de la medida cautelar de su mantenimiento, petición que debe tramitarse con audiencia de la parte contraria, que exige una resolución específica de mantenimiento o modificación de la medida y un pronunciamiento específico sobre la fianza que puede ser aumentada, adecuadamente motivada a las circunstancias del caso según prevé expresamente la norma.
En el caso que nos ocupa la Audiencia no ha efectuado el pronunciamiento que exige este precepto y ello ha provocado que los recurrentes solicitaran ante esta Sala el libramiento de mandamiento de prórroga de la anotación preventiva de embargo, próxima a caducar, que fuera acordada como medida cautelar en la instancia, pero tal actuación de parte no puede equiparase a la facultad que la concede el citado art. 744.1 instando formalmente el mantenimiento o modificación de la medida provocando así la tramitación del incidente contemplado que, por tanto, no ha tenido lugar.
De manera que no puede eludirse la previsión del legislador -basada en la relevancia que ha decidido dar a una sentencia absolutoria en relación con la adopción de medidas cautelares- mediante una solicitud -ya ante el Tribunal de casación- de libramiento de mandamiento al Registro de la Propiedad para la prórroga automática de la anotación preventiva de demanda que, en ningún caso, puede ser considerada -según acaba de decirse- como una solicitud formal de su mantenimiento (ATS de 24 de julio de 2007, recurso 1010/2007 ).
Por tanto no cabe tener en consideración la escueta manifestación de los recurrentes, efectuada en el escrito presentado ante esta Sala con fecha 27 de septiembre de 2007 .
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- Así pues, siendo absolutoria la Sentencia dictada por la Audiencia procede acoge la petición de alzamiento de la mediada cautelar de anotación preventiva de demanda formulada por la entidad recurrida, por aplicación del mencionado art. 744 de la LEC (AATS d entre otros).
LA SALA ACUERDA
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) ALZAR LA MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA acordada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Gavá, en autos de juicio ordinario 144/2002, seguidos a instancia de
D. Miguel y D.ª Silvia contra la entidad "Procaver, 12, S. L.".
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) LIBRAR MANDAMIENTO al Registro de la Propiedad Nº. 4 de Hospitalet del Llobregat, a fin de que se proceda a la cancelación de la anotación preventiva de demanda practicada sobre la finca registral NUM000, en el tomo NUM001 del archivo, libro 678 del Ayuntamiento de Casteldefells, folio NUM002, que será entregado, firme la presente resolución, al Procurador D. Jordi Martínez del Toro para su diligenciado.
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) Queden las actuaciones en la Secretaría que corresponde para cuando por turno de reparto deba examinarse la admisibilidad de los recursos interpuestos.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
