ATS 2024/2007, 22 de Noviembre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2024/2007 |
| Fecha | 22 Noviembre 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil siete. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), en el rollo de Sala nº 23/2.007, dimanante del procedimiento abreviado nº 144/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 20 de Abril de 2.007, en la que se condenó a Matías como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 890 euros con seis días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y abono de las costas causadas.
En dicha resolución se acordó, asimismo, la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del condenado del territorio nacional por tiempo de diez años a contar desde la efectividad de la misma.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Matías, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Amalia Josefa Delgado Cid, invocando como motivos los de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOP y 849.1º de la LECrim, en relación con los artículos 25.1 de la Constitución y 89 del Código Penal ; y de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Como primer motivo de casación denuncia el recurrente, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECrim, la infracción de los artículos 25.1 de la Constitución y 89 del Código Penal, estimando improcedente su expulsión del territorio nacional por su situación irregular.
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En apoyo de su pretensión, sostiene la defensa del recurrente que a través de la documental aportada en la vista oral ha quedado suficientemente acreditado el arraigo que su patrocinado tiene en nuestro país, poniendo de manifiesto su permanencia en España desde el año 2.004, su adscripción a formación de empleo en el curso 2.006-2.007 y su empadronamiento en la ciudad de Bilbao desde abril de 2.006.
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El artículo 89.1 del Código Penal, en la redacción vigente al dictarse la sentencia impugnada y en la actualidad dice así: 1. "Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
La expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo dispuesto en los arts. 80, 87 y 88 del Código Penal .
La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.
En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente".
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"El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena".
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"El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad".
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"Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los arts. 312, 318 bis, 515.6º, 517 y 518 del Código Penal ".
Esta Sala, en su STS nº 906/2.005, de 8 de Julio, con cita de otras anteriores como la STS nº 901/2.004
, ha examinado la cuestión que motiva el recurso, señalando que "tiene una indudable importancia desde una triple perspectiva:
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Del número, cada vez más creciente, de personas susceptibles de que se les aplique tal medida de seguridad por aumento del número de inmigrantes ilegales; b) Desde la afectación directa que tiene la medida de expulsión en relación con otros derechos fundamentales de las personas afectadas, con independencia de su condición de inmigrante ilegal; y, finalmente, c) Porque la regulación actual del art. 89, en la redacción dada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros constituye un ejemplo del vértigo legislativo que tiene por objeto el Código Penal".
La mencionada STS nº 901/2.004 sigue indicando que en la regulación vigente destacan las siguientes notas: "
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Se produce un importante cambio en la filosofía general que inspiraba la expulsión de extranjeros ilegales por la comisión de delitos, pues lo que desde la vigencia del actual Código era una decisión discrecional que podía adoptar el Tribunal sentenciador respecto de los condenados a penas inferiores a seis años, se convierte en una conminación legal dirigida al juzgador en el actual art. 89.1 CP, de suerte que lo que antes de la LO 11/2003 era una excepción frente a la regla general de cumplimiento de las penas de prisión, ahora se invierte, de modo y manera que sólo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario. No es difícil buscar la razón de tan importante giro en una filosofía puramente defensista de devolver a sus países de origen a los que hayan cometido en España delitos dentro del marco legal previsto en el artículo, con el propósito confesado en la Exposición de Motivos de la Ley que se comenta, de «...evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto...», justificándose tal decisión porque la expulsión «...se alcanzaría de todas maneras por la vía administrativa al tratarse de personas que no residen legalmente en España y han delinquido...». En todo caso, no debe olvidarse la incidencia directa que tal medida va a tener en la población reclusa al provocar una drástica disminución del número de extranjeros en prisión.
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Consecuencia de la imperatividad de la expulsión es que ha desaparecido del texto actual la necesidad de previa audiencia del penado de la que se derivaba la exigencia de motivación de la decisión que se adoptase. Por contra, ahora sólo se exige la motivación cuando, de forma excepcional, se estime que "la naturaleza del delito" exige y justifica el cumplimiento de la condena en prisión.
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El periodo de la efectividad de la expulsión, que antes era de tres a diez años, lo que permitía una individualización temporal de la medida, ahora es, en todo caso, de diez años". C) El recurrente ha sido condenado en la instancia a una pena de tres años de prisión como autor de un delito contra la salud pública. El Tribunal "a quo" ha acordado, asimismo, la sustitución de dicha pena privativa de libertad por su expulsión del territorio nacional, con prohibición de que regrese a nuestro país en un plazo de diez años, razonando en el F.J. 5º que los documentos que la defensa relaciona asimismo en esta instancia como determinantes del vínculo de su patrocinado con nuestro territorio "no pueden ser tomados en consideración como acreditativos del arraigo", pues "ni el empadronamiento, ni tampoco la eventual participación del acusado en cursos de formación o en las actividades de una asociación de emigrantes de su país pueden ser considerados como expresivos de un vínculo social, laboral o familiar en el territorio nacional", haciendo especial hincapié en que "no ha efectuado ninguna gestión para su regularización administrativa ni tampoco puede intuirse algún motivo para suponer el cumplimiento de las condiciones para dicha regularización".
Debemos recordar que, de acuerdo con la actual redacción del artículo 89 del CP, en aquellos supuestos que conlleven pena como la impuesta en este caso al recurrente, la expulsión de nuestro territorio constituye la regla general, quedando a la discrecionalidad del Tribunal la valoración de aquellas circunstancias excepcionales que puedan concurrir en el caso enjuiciado y que lleven a estimar más adecuado el cumplimiento de la pena en España.
No sucede así respecto del recurrente, ya que, según acabamos de ver, la Audiencia de origen ha considerado que tales documentos no resultan bastantes para acreditar ese arraigo, y ciertamente ha de convenirse con los argumentos expuestos sobre este particular por la Sala "a quo", la cual ha motivado adecuadamente las razones que llevan a acordar la expulsión, a lo que debe añadirse la falta de una ocupación laboral efectiva y la gravedad del ilícito cometido, que se muestra no sólo por el concreto acto de venta acreditado, sino por la pluralidad de sustancias que el acusado también portaba consigo, como veremos en relación con el siguiente motivo de casación.
Procede inadmitir a trámite el motivo al amparo del artículo 884.1º y 3º de la LECrim .
En segundo lugar se denuncia, al amparo nuevamente de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECrim, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se encuentra consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.
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Alega el recurrente que no ha existido verdadera prueba que avale su condena, toda vez que no se le incautó sustancia alguna al tiempo de su detención, siendo así que las afirmaciones de los agentes se encuentran en abierta contradicción con lo declarado por el propio acusado.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba y aquellos casos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, únicamente es revisable en casación que la estructura racional del juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia consista en la observación de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación, en cambio, las circunstancias derivadas del principio de inmediación del que goza el Tribunal de instancia (STS de 11 de Enero de 2.005 ).
Debemos recordar que el art. 717 LECrim reconoce valor de testificales a las declaraciones prestadas por las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, siendo, en su caso, prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación conjunta de la prueba practicada según las reglas del criterio racional.
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El Tribunal estima probado que el acusado vendió una papelina con 0'325 gramos de heroína con un 69'5% de riqueza al individuo que se identifica en el «factum», así como que al ser detenido por los agentes de la Ertzaintza que presenciaron dicha transacción le fueron ocupados otros cinco envoltorios con un total de 1'702 gramos de la misma sustancia, con idéntica pureza, y, encontrándose ya en dependencias policiales, otros cuatro envoltorios más con un total de 1'214 gramos de heroína en iguales condiciones.
El acervo probatorio del que el Tribunal extrae tal convicción se refleja en los FF.JJ. 2º y 3º: la Sala tiene en cuenta, por un lado, la realidad de las sustancias incautadas, con los resultados obtenidos de la pericial analítica, y, por otro, las manifestaciones de los agentes nº NUM000 y nº NUM001, los cuales relataron en el juicio oral cómo, formando patrulla de vigilancia junto con un tercer compañero la noche de autos, pudieron observar que en la Pl. Fleming el acusado recibió de un tercero un billete, entregándole a cambio un "objeto de color blanco que extrajo de uno de los bolsillos de su cazadora", tras lo cual los agentes se dividieron para perseguir uno de ellos al supuesto comprador y el otro al supuesto vendedor, quien resultó ser el acusado. La Audiencia afirma la credibilidad que le merece el testimonio coincidente de estos agentes, apreciando en su versión "firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí y con otras intervenciones anteriores en el procedimiento como de incredibilidad subjetiva en quienes los han vertido en el juicio oral", estando además corroborado su testimonio por las sustancias incautadas.
A mayor abundamiento, cuenta el Juzgador con lo que califica de "otro dato rotundo", cual es la incautación de otros nueve envoltorios en poder del acusado, que no sólo dieron también positivo a heroína en el análisis pericial, sino además con el mismo grado de pureza, incautación esta última que el recurrente viene a negar ahora en esta instancia, si bien se contradice con los datos obrantes en las actuaciones.
Nada puede objetarse a la inferencia del Tribunal, racional y razonable en todas sus premisas y conclusiones, además de sustentada en prueba de cargo hábil para enervar la presunción de inocencia que ahora se invoca.
Procede, en lógica consecuencia, inadmitir a trámite el motivo al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se impone a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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La expulsión judicial. Elementos comunes a todas las modalidades de expulsión judicial
...que el penado extranjero ha consolidado en España, de forma que su arraigo en nuestro país resulte acreditado. [313] El ATS de 22 de noviembre de 2007 (LA LEY 244773/2007) descarta considerar los cursos de formación o las rentas de inserción social que reciban los penados como criterios de ......