SAP Barcelona 314/2012, 22 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Mayo 2012 |
| Número de resolución | 314/2012 |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo Sumario núm. 33/2011
Referencia de procedencia:
Juzgado Instrucción 28 Barcelona
Rollo de Sumario núm. 2/2011
SENTENCIA NÚM. 314/2012
Magistrados/da:
Juli Solaz Ponsirenas
Francesc Abellanet Guillot
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Sumario núm. 33/2011, procedente de Sumario 2/2011 del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, contra Jose Antonio, con NIE NUM000, mayor de edad, nacido el NUM001 /1983 en Pereira (Colombia), hijo de Juan Alberto y de Luis Estela, con domicilio en c. DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 NUM004, de Barcelona; y contra Apolonio, con DNI NUM005, mayor de edad, nacido el NUM006 /1963 en Esplugues de Llobregat (Barcelona), hijo de Francisco y de Mª Carmen, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM007 - NUM007, de Martorell (Barcelona).
Han sido partes el acusado Jose Antonio, representado por el procurador Jordi Pich Martínez y defendido por el letrado Carlos Orbañanos Llantero; el acusado Apolonio, representado por el procurador Jordi Pich Martínez y defendido por la letrada Raquel Nieto Ruiz; y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.
Barcelona, veintidos de mayo de dos mil doce.
El Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona acordó tramitar el Sumario nº 2/2011 por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Jose Antonio y contra Apolonio, según lo dispuesto en el Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la notoria importancia del artículo 369.1.5º, del que son autores los acusados, Jose Antonio y Apolonio, interesando la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 890.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena únicamente respecto de Apolonio, y las costas por partes iguales. Interesa asimismo que se dé a lo intervenido el destino legal previsto en el artículo 374.1 del Código Penal ; y el abono a Jose Antonio del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Por su parte la defensa de Jose Antonio modifica sus conclusiones provisionales, que fueron presentadas fuera de plazo, e interesa la condena a la pena de tres años de prisión como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal . La defensa de Apolonio, en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, que fueron presentadas fuera de plazo, e interesan la absolución. Tras los correspondientes informes, y audiencia a los procesados, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.
HECHOS PROBADOS
UNICO .- Que los procesados, Jose Antonio, nacional de Colombia y en situación irregular en territorio español, y Apolonio, con DNI NUM005, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 12 horas del 14 de septiembre de 2011, aparcaron el Renault Megane, .... ZLQ, a la altura del número 38 de la calle Figols de la ciudad de Barcelona, conduciendo el vehículo Apolonio y acompañándole en el asiento de copiloto Jose Antonio .
Que la Policía Autonómica tenía montado un dispositivo de vigilancia en esa zona por causa ajena a la presente, y procedieron a identificar a los procesados, momento en que Jose Antonio salió corriendo siendo perseguido por Agentes policiales hasta su detención. En el registro superficial que se efectuó en el vehículo que habían aparcado, se halló una bolsa que contenía un paquete con 994,63 gramos netos de cocaína con una riqueza del 68 % y en un registro posterior del vehículo, tras la intervención de la unidad canina, se halló un habitáculo interior en el suelo de la zona del copiloto, en cuyo interior se encontraron cuatro paquetes con el siguiente contenido: el primer paquete contenía 998,50 gramos netos de cocaína con una riqueza del 68 %; el segundo paquete contenía 996,78 gramos netos de cocaína con una riqueza del 68%; el tercer paquete contenía 1001,03 gramos netos de cocaína con una riqueza del 70% y el cuarto paquete contenía 995,83 gramos netos de cocaína con una riqueza del 68%.
La cantidad total de sustancia estupefaciente intervenida la poseían los procesados con la intención de introducirla en el mercado ilícito, siendo el precio en dicho mercado del gramo de cocaína de 59,62 euros.
Que el procesado, Jose Antonio, fue detenido por estos hechos el 14 de septiembre de 2011 y se encuentra en prisión preventiva por esta causa desde el 16 de septiembre de 2011.
Calificación jurídica de los hechos.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, de conformidad a los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal .
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita, la tenencia, el transporte y/o distribución de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00, lo que significa que la simple posesión preordenada al tráfico ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. La tenencia de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico requiere la presencia de tres requisitos: 1º.- su objeto material, que lo constituye la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; 2º.- la tenencia o posesión de las indicadas sustancias; y 3º.- el elemento subjetivo, tendencial o intencional, que viene configurado por el hecho de que aquella tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito, cual es la transmisión, total o parcial, lucrativa o gratuita, a terceras personas.
En el caso que analizamos no existe duda alguna sobre la concurrencia del primero de los elementos citados, el objeto material del tipo, que en este caso lo constituye la cocaína, sustancia que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluída en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga susceptible de causar grave daño a la salud, sobre la base de los elementos que la componen y de sus efectos, reacciones y secuelas de adicción, tolerancia y trastornos conductuales, como labilidad emocional, y, en casos de dosis elevadas, irritabilidad, insomnio, ansiedad y crisis de pánico, produciendo las sobredosis delirios, convulsiones, elevación de la presión arterial, a veces con hemorragias cerebrales derivadas, y rigidez muscular, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. En igual sentido se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de junio de 2000 al señalar que "ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias" .
Y que se trata de dicha sustancia, en el caso enjuiciado, se acredita fehacientemente por el dictamen del Laboratorio Químico de fecha 20 de septiembre de 2011, obrante a folios 148 a 152, respecto del primer paquete intervenido; y por el dictamen del Laboratorio Químico de fecha 5 de octubre de 2011, obrante a en los folios 230 a 235, respecto de los cuatro paquetes intervenidos con posterioridad en el registro policial posterior del vehículo Renault Megane, .... ZLQ, llevado a cabo en fecha 22 de septiembre de 2011.
Debe aplicarse el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.5ª del Código Penal, redacción dada por la LO 5/2010, toda vez que de dichos dictámenes periciales, con valor documental como más tarde se analiza, resulta que la cantidad de cocaína pura incautada supera el límite de 750 gramos establecidos por el Pleno no jurisdiccional de la Sala segunda del TS de fecha 19 de diciembre de 2001, y aplicado entre otras en STS de 30.10.2001 y 23-6- 2003. Y ello porque el primer paquete contenía 994,63 gramos netos de cocaína con una riqueza del 68 % y los cuatro posteriores: uno 998,50 gramos netos de cocaína con una riqueza del 68 %; el siguiente contenía 996,78 gramos netos de cocaína con una riqueza del 68%; el tercer paquete contenía 1001,03 gramos netos de cocaína con una riqueza del 70% y el cuarto paquete contenía 995,83 gramos netos de cocaína con una riqueza del 68%.
Entiende el Tribunal que la impugnación efectuada por ambas defensas de la documental consistente en el informe pericial toxicológico de las sustancias intervenidas, concretamente la relativa a los cuatro paquetes hallados posteriormente, por un lado es extemporánea y por otro es ineficaz a los fines pretendidos, con arreglo a los criterios reflejados en la STS de fecha 27 de septiembre de 2011, nº...
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