SAP Barcelona 261/2012, 10 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 261/2012 |
| Fecha | 10 Mayo 2012 |
SENTENCIA N. 261/2012
Barcelona, diez de mayo de dos mil doce
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
María del Carmen Vidal Martínez
Iolanda López Morales
Rollo n.: 214/2011
Juicio Ordinario n.: 1129/2009
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Rubí
Objeto del juicio: nulidad de contrato de permuta de tipos de interés (collar) y condena a restituir las cantidades liquidadas
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Banco Santander Central Hispano, S.A.
Abogado: A. Gil Maristany
Procurador: I. Lago Pérez
Apelado: 22 Arroba Sant Cugat, S.L.
Abogado: J.M. Rebollo Blasco
Procurador: J. Mundet Salaverría
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
1.1 El día 24 de noviembre de 2009, 22 Arroba de Sant Cugat presentó demanda en la que solicitaba que se declare la nulidad del contrato de opción de tipo de interés "Collar" de 20 de mayo de 2008, por falta de consentimiento, y, subsidiariamente, se declare su anulabilidad por dolo reticente, o por error. También de forma subsidiaria pide la nulidad de la cláusula que establece el floor y el cap, por quebrantar la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, resultando abusivas. Por último, pide la restitución de la totalidad de las cantidades liquidadas por dicho contrato, más intereses legales desde la fecha en que fueron retiradas las cantidades de la cuenta bancaria, así como cualquier otro coste y las costas.
Relata que la demandada le indujo, con falta de información, a suscribir un producto financiero que no precisaba. En el proceso de construcción de unas obras, obtuvo financiación parcial de un tercero (Caja Castilla la Mancha) y un complemento de financiación con la demandada, el 18 de julio de 2007 (3,5 millones de euros, "póliza de IVA", más el compromiso de otros 30 millones de euros, de crédito hipotecario, que no se consumó), bajo la condición de suscripción de un "swap bonificado reversible media" (importe nocional de
33.200.000 euros, a 3 años, f.177), que se le justificó como un seguro frente al riesgo de subida de los tipos de interés, cuando no lo era.
Dice no ser profesional (afirma que desconoce el mercado de los tipos de interés) y reitera que el préstamo de hipoteca, finalmente, no se concedió, aunque el 9 de octubre de 2007 suscribió una póliza de descuento con la demandada por 450.000 euros (f.209). El inicial swap produjo tres primeras liquidaciones positivas (por 1.140.326,86 euros -f.17), que la actora devolvió al banco cuando el 20 de mayo de 2008 se sustituyó el swap por un collar, sin coste (cuando ya se anunciaba la primera liquidación negativa). Dice que este segundo producto se encuadraba en una "visión alcista" del cambio del Euribor de referencia y se fijó un cap del 6% y un floor del 4,56% y que a partir de entonces todas las liquidaciones han sido negativas (544.926,36 euros, f.31, hasta agosto de 2009), al haberse desplomado el Euribor y ser el pacto sobre un capital ficticio, no concedido.
Afirma que el swap no está vinculado al préstamo hipotecario (que, reitera, finalmente no se otorgó) y que firmó otras dos pólizas de crédito el 18 y el 23 de julio de 2008, por 1.210.128,88 (f.309) y 1.200.000 euros
(f.322) y la demandada avaló a la actora (f.334 y 340) frente a otro financiador, Mutualidad de la Abogacía, que "compró" plantas y plazas de garaje para "revenderlas" a la actora (f.371 y 402 a 611), con un margen del 5% anual, y añade que la actora compensó el aval de la demandada con pólizas de seguro de vida en la filial Santander Seguros (f.344 a 352), y una imposición a plazo fijo de 1.117.000 euros (f.353), y hubo otras operaciones replicadas, todo pignorado (f.355 a 370, 383 y 392, 398,655, 662 a 665).
Dice que la demandada impuso y ella aceptó, para evitar el colapso financiero, el 26 de junio de 2009, constituir una hipoteca de máximo por 5.658.750 euros (f.676), para garantizar las liquidaciones de la contragarantía de aval, el collar (hasta 1.600.000 euros) y una nueva póliza de crédito de 400.000 euros, que suscribió dicha póliza (f.1172) y otras dos de pignoración por 1.545.000 (f.1184) y 1.000.000 euros (f.1190), e hizo nueva imposición a plazo fijo de 1.145.000 euros (f.1196). Rescató las pólizas de seguro, con pérdidas, y finalizó la obra (f.1207).
Concluye que buscaba financiación y no jugar a riesgo cuando suscribió el collar, que no se le informó, ni se le sometió a test y que el banco sabía que el Euribor iba a caer. Invoca los arts. 7, 1261, 1265, 1266 y 1303 C.c ., el art. 78 bis de la Ley 24/1988, de Mercado de Valores (sobre la noción de minorista), el art. 79 bis, las Directivas MIFID y las reglas sobre contratos de adhesión.
1.2 El Banco de Santander contesta y alega que la actora es una sociedad mediana, con un capital de 12 millones de euros, parte de un grupo de empresas entre las que hay una de consulting, experta y conocedora del producto swap y sus riesgos y no consumidora. Niega el compromiso de hipoteca y el error o dolo y dice que realizó el test de conveniencia (documento n.7 de la contestación).
Sostiene que no reclamó nada del primer swap por deontología profesional y que la actora suscribió el segundo, pólizas de pignoración ante notario y la hipoteca de máximo, lo que confirma que conocía el producto. Dice que informó debidamente y que no podía adivinar el futuro, que no hubo dolo, ni error. De forma subsidiaria, pide la compensación con las liquidaciones abonadas ( art. 1303 C.c .).
1.3 La sentencia recurrida, de fecha 26 de octubre de 2010, después de resumir las actuaciones y, en lo que aquí interesa, dar cuenta de la jurisprudencia sobre error, analiza el importe nominal del contrato, supuestamente fijado en relación con el endeudamiento con otras entidades bancarias- deuda CIRBE-, según la testifical, pero del que concluye que no consta la forma de su determinación, lo que considera negligente y suficiente para anular el consentimiento de la actora. El juez considera que el actor es minorista protegido por las normas MIFID y el art. 79 y 79 bis LMV y estima el error en el consentimiento.
A continuación, entiende que la demandada no hizo los test de conveniencia e idoneidad (sólo se hizo uno, de conveniencia, con un solo administrador) y que informó de forma engañosa (analiza las cláusulas del contrato que destacan un supuesto contexto alcista y considera que el Euribor nunca estuvo por encima del 6%, lo que suponía que el contrato solo podía presentar liquidaciones negativas para el cliente). Destaca también que no es clara la forma de cancelación (con oscuridad, art. 1288 C.c ., e infracción del art. 79 LMV sobre información de costes adicionales). Concluye que hay un claro desequilibrio de prestaciones (con violación del art. 8 LCGC 7/1998, reclamando la demandada más de un millón de euros) y sienta como efecto la restitución de todas las cantidades liquidadas, con sus intereses. En suma, estima íntegramente la demanda y condena a Banco Santander Central Hispano S.A. a restituir a 22 Arroba Sant Cugat S.L. la totalidad de las cantidades liquidadas en virtud del contrato Swap Collar de 20 de mayo de 2008, más los intereses legales a contar desde la fecha en que dichas cantidades fueron retiradas de la cuenta bancaria de la propia actora hasta la fecha de la sentencia, en la que empezarán a devengarse los intereses previstos en el art. 576 LEC, así como a cualquier coste que se haya generado con ocasión de dichos cargos, e impone las costas procesales a la parte demandada.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
El recurrente argumenta que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba, pues habría expuesto en la contestación a la demanda que el importe nominal o nocional correspondía a la financiación de otras entidades acreditada por el CIRBE, sin que se haya probado la pretendida cobertura de una hipoteca. Añade que el segundo swap era renovación del primero, cuya validez no se ha negado (era más beneficioso para la actora, por ser "menos negativas" las liquidaciones), e invoca el art. 19 de la Ley 36/2003, y que no se ha probado error en el consentimiento. Prosigue diciendo que el destinatario del test es la sociedad y nos los administradores, y reitera que la actora tenía expertos en finanzas. Niega nuevamente el error y el dolo, sostiene que la cancelación viene regida por el art. 1124 C.c ., y destaca que la actora aseguró el swap con hipoteca de máximo.
El apelado se opone, en la primera parte de su escrito con reiteración argumental más que con defensa de la sentencia o impugnación de los argumentos de contrario. Sostiene después que la primera permuta se suscribió para gozar de liquidez y financiar la obra (a cambio de un millón y medio de euros -f.2362), con base en el diferencial entre tipo fijo y Euribor fijo (lo que resultaba erróneo) y se renovó ocultando la demandada la deuda que para ella había generado la primera permuta (f.1563) y que pretendía recuperar fijando un "suelo" más alto y alargando la permuta a cinco años. Reitera el iter negocial y que buscaba financiación y no productos especulativos, ni de cobertura de tipos de interés. Defiende la sentencia en cuanto a la apreciación de error y dolo (dice que la demandada le engañó, conociendo la tendencia a la baja del Euribor), con mención de la declaración de la Sra. Laura (minuto 55) y con defensa de la autonomía conceptual y económica de las dos permutas y de la segunda respecto a las operaciones con otros bancos. Añade que el test no se hizo con dos administradores mancomunados, que no había expertos financieros en la empresa y que faltó información e idoneidad en el asesoramiento del producto. Defiende también la oscuridad de la cláusula de cancelación y la asimetría de las prestaciones.
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