SAP Albacete 122/2012, 11 de Mayo de 2012
| Ponente | ANTONIO JESUS NEBOT DE LA CONCHA |
| ECLI | ES:APAB:2012:477 |
| Número de Recurso | 211/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 122/2012 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Albacete, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00122/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 2ª
ALBACETE
RECURSO DE APELACION 211/11
Autos núm. 9/10
JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 4 de Albacete
S E N T E N C I A NUM. 122/2012
Iltmos. Sres. Magistrados:
Presidente:
D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA
Magistrados:
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN
EN NOMBRE DE S.M EL REY
En Albacete a once de mayo de dos mil doce.
VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante y demandada, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 4 de Albacete, a instancia de Mauricio, Zaira Y AGRECO S.A representado por el/la procurador/a D/DÑA. Manuela Cuartero Rodríguez, contra BANESTO representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Manuel Serna Espinosa.
ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Que estimo parcialmente la demanda formulada por D. Mauricio, Dª Zaira y Agreco S.A contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A y en su consecuencia:
-
- Declaro que a la ejecución hipotecaria instada por BANESTO contra D. Mauricio y Dª Zaira en virtud de escritura de préstamo con garantía hipotecaria parcial y prenda con superposición de garantía, otorgada con fecha 25 de marzo de 1992 ante el Notario de Albacete D. Francisco Mateo Valera, con el número 879 de su protocolo, le faltaba la deuda ejecutada, en cuanto que en el momento de la ejecución hipotecaria el banco no era acreedor sino deudor, y en su consecuencia condene a BANESTO a indemnizar los daños y perjuicios mediante la devolución del valor de los bienes vendidos en dicha subasta en 596.415,96 euros. 2.- Declaro que los actores, D. Mauricio y D. Zaira, tienen derecho a ser indemnizados por los daños morales sufridos como consecuencia de haber soportado la ejecución y subasta de los bienes de su propiedad, incluida la vivienda habitual por parte de BANESTO, cuando no existía deuda al ser el banco deudor de los actores, condenando al Banco a indemnizar a D. Mauricio y Dª Zaira en la suma de 10.000 euros.
-
- Que además, se declare el derecho de la actora y se condene a BANESTO a abonar a AGRECO
S.A los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento contractual; indemnización que se cuantifica en 323.583,45 euros.
-
- No procede imposición de costas procesales.
La relacionada Sentencia de 28 de marzo de 2011, se recurrió en apelación por la parte demandante y demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 16 de enero de 2012 para la votación y fallo de la apelación.
Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.
Aceptando, parcialmente, los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, y
Se recurre la sentencia de autos por ambas partes en litigio alegando el demandado la improcedencia de la indemnización concedida, solicitando la actora mayor indemnización, con costas en la instancia a la apelante-inicial demandada.
Lo primero que conviene poner de relieve es que mediante auto de 21-7-2010 confirmado por resolución de 16-9- 2010 se desestimaron las excepciones procesales de cosa juzgada y preclusión de hechos y fundamentos de derecho alegados por la demandada, Banco Español de Crédito S.A.
Si se dice ello es porque en su escrito de preparación del recurso de apelación la apelante demandada impugnaba los pronunciamientos 1,2 y 3 de la sentencia que hoy es objeto de recurso, sin hacer referencia alguna a los autos desestimatorios de las excepciones procesales antes reseñadas, a las que si se refiere, reproduciéndolas, en su escrito de interposición, contraviniendo por ello el contenido del articulo 457 de la LEC .
Ahora bien, en base al principio de tutela judicial efectiva, teniendo en cuenta que los pronunciamientos impugnados son los del fallo de la sentencia y a el solo se llega desestimando, entre otros motivos, las excepciones alegadas, estas se estudiaran.
La primera de esas excepciones es la de cosa juzgada.
Excepción de cosa juzgada que se ejercita al amparo del articulo 400.2 de la LEC en cuanto refiere que los hechos y fundamentos de derecho aducidos en un litigio se consideran los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.
Tal alegato olvida que esa referencia a los hechos y fundamentos que se hubiesen podido alegar ha de estar en referencia a la pretensión que se ejercita, pero no a pretensión distintas como es el caso de autos.
Porque no se olvide que con anterioridad al proceso de autos se tramito el 229/99 al que se refiere la cosa juzgada y de preclusión de hechos y fundamentos, el cual no tenia sino por objetivo la liquidación de cuentas entre las partes, pretensión distinta a la de autos que tiene su base en la indemnización que se solicita, consecuencia de la subasta de determinados bienes al ser indebidamente subastados al poner de relieve la liquidación en esa causa 229/99, que quien debía no era el "subastado" sino el"subastador".
Pretensiones distintas que impiden la aplicación del articulo 400 de la LEC, tanto en la preclusión como en la cosa juzgada alegadas y mas cuando hay resolución judicial posponiendo a un proceso posterior la cuantificación de una posible indemnización consecuencia del establecimiento de que no debió subastarse al ser deudor el banco y no los actores. Pero es mas el articulo alegado, 400 de la LEC, nace con la LEC del 2000, Ley 1/2000 de 7 de enero y se pretende que tenga efectos sobre una situación anterior, pues no se olvide que el pleito con que se relaciona el actual es del año 1999.
Antes de entrar en el fondo de la cuestión planteada aun es preciso analizar otra cuestión, la prescripción alegada.
Los bienes de los que se predica su subasta indebida fueron subastados en fecha de 19-2-93 el de Agreco S.A y en 14-10-97 el de los actores personas físicas.
Pues bien si lo que se reclama es la indemnización como consecuencia del...
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