STS, 7 de Junio de 2012

El 20 de marzo de 1995, la Confederación Hidrográfica del Ebro (en adelante, CHE) atribuyó a la entidad Truchas del Cinca, SCPA una concesión de aguas a derivar del río Cinca en el término de El Grado (Huesca), de un caudal de hasta 5m³ y con destino al abastecimiento de una piscifactoría. En el proyecto concesional se preveía el punto de toma del agua para la piscifactoría en el canal de desagüe de la central de El Grado II, integrada en el sistema del canal del Cinca.

La CHE remitió a la citada mercantil la liquidación de la Tarifa de utilización del agua del ejercicio 2001, por un importe de 353.998,28 euros, en aplicación del acuerdo de aprobación de la "Tarifa de utilización del agua de Riegos del DIRECCION000 ", a tenor del cual la piscifactoría debería de abonar la cantidad de 0'372523 ptas./m³ de agua suministrada.

Contra dicha liquidación la sociedad interpuso reclamación económico-administrativa (núm. 50/5126/01) ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Aragón, que dictó Resolución de fecha 25 de marzo 2004, desestimatoria.

Frente a la Resolución del TEAR, Truchas del Cinca, SCPA interpuso recurso de alzada (R.G. 2425-04) que también fue desestimado por Resolución de 16 marzo de 2005 del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC).

Disconforme con dicha Resolución, la representación procesal de la entidad Neoelectra el Grado, S.L. (antes denominada Truchas del Cinca, SCPA) formuló recurso contencioso-administrativo núm. 293/2005, en el que la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia, de fecha 9 de marzo de 2009 , desestimándolo y declarando la resolución impugnada conforme a derecho.

La Sala de instancia rechaza la alegación de la parte actora de que no existe hecho imponible y no resulta beneficiada por la obra hidráulica porque, atendiendo a lo preceptuado en el art. 106 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (en lo sucesivo, LA), «[e]l hecho de utilizar el agua es el hecho imponible de canon o tarifa. De esta forma los embalses y otras obras y actuaciones que se realizan para la regulación general de la Cuenca necesariamente benefician a aquellos que los usan, como en este caso a la recurrente, que no niega que aprovecha el recurso, con independencia del título que ostenta para disfrutarlo o del lugar o ubicación de la toma principal respecto de donde radiquen los embalses y otras obras y actuaciones» . Además -se razona-, «[e]n la prueba pericial presentada por la parte codemandada se hace constar de una manera clara, muy precisa, que la entidad actora en su proyecto concesional fijaba tres tomas: la toma I principal en el desagüe de la Central de El Grado II; la toma II secundaria en el brazo más occidental del río Cinca; y la toma III en el propio río Cinca margen derecha, después de la desembocadura del río Ésera para poder captar los caudales de este río complementado al Cinca. Posteriormente la actora solicitó autorización para demoler el azud construido al final del canal de desagüe de El Grado II y modificar el punto de toma I que suponían una muy ligera variación del punto de ubicación del azud de toma I de la piscifactoría, de manera que no quedaban modificadas ninguna de las condiciones esenciales de la concesión. Con esa modificación del punto de toma I aproximadamente unos 200 metros aguas abajo del punto inicial no se modifica la corriente de agua que capta, que no es otra que la desaguada por la central El Grado II que es la misma que era captada en el emplazamiento anterior. Y debe señalarse que esa modificación estaba tan solo motivada por las desavenencias entre la actora y la empresa ENHER. Con esta prueba pericial concretada al caso que nos ocupa queda plenamente demostrado que la piscifactoría se beneficia de todo un sistema hidráulico que le permite garantizar su correcto funcionamiento con el consiguiente suministro continuo de aguas limpias, con el caudal concesional previsto, y con la defensa o prevención de posibles riesgos » . Documento pericial de la codemandada que la Sala califica como «razonable, está suficientemente fundado, y pone de relieve una realidad (la utilización por parte de la piscifactoría de un sistema hidráulico necesario para el desarrollo de su explotación mercantil) que la actora niega de una manera confusa y escasamente convincente» (FD Tercero).

A la vista de lo expuesto, la Sentencia centra la cuestión principal en decidir «si el desplazamiento del punto de toma I del proyecto concesional unos 200 metros aguas abajo supone que la piscifactoría no se beneficia de las obras hidráulicas, es más resulta perjudicada en tanto en cuanto los episodios que relata acaecidos en septiembre 2001 como consecuencia de una avería en la central de El Grado II y el 26 agosto 2003 con motivo de unas pruebas efectuadas en el Canal del Cinca que ocasionaron pérdidas en la factoría constituyeron serios problemas a la actora que pusieron de relieve la incidencia negativa del sistema hidráulico para la piscifactoría, de ahí que diga la actora que no se beneficia de las obras del sistema» . Y para resolverla, la Sala atiende al «informe pericial que obra en el procedimiento contencioso administrativo, documento 1 de la contestación a la demanda, [que] expone que la modificación de esa toma I no impide a la piscifactoría utilizar y beneficiarse de las obras específicas de Riegos del DIRECCION000 . Al tratarse de unas infraestructuras hidráulicas de aguas del Cinca la piscifactoría se integra en el sistema del DIRECCION000 . En ese informe se concluye afirmando que la empresa Truchas del Cinca utiliza y se beneficia de las infraestructuras del Sistema de Riegos del DIRECCION000 y de una regulación de caudales que ha seguido desde 1968 las mismas pautas correspondientes a la realidad hidráulica actual del tramos del río Cinca donde se ubica la piscifactoría proporcionándole una excelente garantía de cantidad y calidad del agua. En ese informe se añade que la modificación del punto de Toma I supuso un ligero desplazamiento de ubicación de la toma unos 205 metros aguas abajo que no modifica la corriente de agua que capta que no es otra que la desaguada por la central El Grado II que es la misma que era captada con el emplazamiento inicial» (FD Tercero) .

Y prosigue la Sentencia señalando al respecto que «[l]as obras hidráulicas específicas del Canal del Cinca son un conjunto de instalaciones que proporcionan un servicio completo para atender las necesidades del suministro de aguas, lo que conlleva que se consideren que esas obras están coordinadas entre si de manera que la utilización de esa infraestructura constituye el hecho imponible de la exacción, de la tasa que se cobra a los beneficiarios de esa infraestructura hidráulica, de esas instalaciones que conducen el agua y proporcionan un servicio de suministro de aguas, que en el caso de la actora, debe ser óptima en cantidad y calidad para preservar la biomasa sin que esas incidencias acaecidas de manera puntual supongan que la infraestructura hidráulica un perjuicio para la piscifactoría, por el contrario el sistema le resulta beneficioso para sus intereses y de él se aprovecha.

Así, el título concesional se otorgó para el abastecimiento de aguas a la piscifactoría con un caudal utilizable, exigiendo que las obras a realizar se ajustasen al proyecto presentado, y realizadas las mismas se giró inspección por el organismo de la cuenca comprobando que esa modificación de unos 205 metros aguas debajo de la toma I no alteraba la concesión, esto es no constituyó una modificación, una alteración o una transformación del título concesional de carácter tan relevante como para modificar el mismo. Es más, la piscifactoría para su correcta explotación precisa por necesidad del caudal del río, del sistema completo de regulación del río que garantiza.

En definitiva, de las pruebas practicadas en autos, se deduce la existencia de un suministro de unas aguas limpias, con un caudal determinado en metros cúbicos de acuerdo con la concesión, que permite el cultivo y la producción de peces. Para ello la actora necesariamente tiene que disponer del recurso del agua y esas aguas limpias y ese caudal continuo solo se lo facilita un sistema hidráulico como el de Riegos del DIRECCION000 . Estamos, por lo tanto, ante una obra hidráulica llevada a cabo en la zona para el aprovechamiento de las aguas del río Cinca de una manera segura, controlada, de calidad, de encauzamiento y defensa en prevención de riesgos que pudieran existir por inundaciones, fuertes avenidas de agua.

Finalmente, reiterar que la explotación de la piscifactoría implica que su ubicación se realice en un lugar donde la toma principal de aguas garantice el suministro y la calidad de las aguas, y necesariamente debe ser dentro de ese sistema hidráulico que es el único que le proporciona, en la zona que nos ocupa, un funcionamiento correcto, con un caudal de determinados metros cúbicos concedidos, y con la calidad precisa para el bienestar y salubridad de los peces. Por ello, la ubicación del punto de toma I 205 metros aguas abajo no modifica, como arriba ya se ha expuesto, esa utilización del sistema hidráulico del que se está beneficiando la piscifactoría» (FD Tercero).

Seguidamente se aborda el motivo de impugnación referente a la calificación de la tasa como confiscatoria y en el que la actora argumenta que no tiene capacidad para afrontar el pago de la misma, presentando informe de viabilidad económica para acreditarlo, motivo también desestimado por la Sala de instancia que considera que «[n]o se puede entender afectada ni la capacidad económica ni la libertad de empresa, como pretende la recurrente, por no estar de acuerdo con la fiscalidad establecida, pues ello no impide el establecimiento de las empresas que deseen operar en este sector económico, sin perjuicio de que opere como un costo más de su actividad, y que deba ser considerada por el empresario en el momento de decidir la explotación de determinadas actividades en determinados lugares, lo que no es sino una circunstancia más del escenario en que el empresario ha de desarrollar su actividad.

En la condición 9ª del título concesional se le obligaba a la recurrente al abono del canon de regulación y de la correspondiente tarifa de utilización del agua. Por ello, al arrendar la explotación mercantil ya era aquella conocedora de las responsabilidades de carácter fiscal que llevaba consigo la concesión.

En consecuencia, la viabilidad económica de la explotación mercantil no se va a ver mermada en su rendimiento por esas obligaciones fiscales que, se insiste, se asumen en el momento en que se acepta la concesión. Pero es que, además, una valoración conforme al criterio de la sana crítica del referido informe técnico aportado por la recurrente, y del que arriba se ha hecho mención, en absoluto desvirtúa el anterior pronunciamiento » (FD Cuarto).

Por otro lado, argumenta la Sala que «es[e] Tribunal no considera que dicho informe acredite que la tasa tenga un carácter confiscatorio. En primer lugar, la exacción de esta tasa está prevista en la Ley de Aguas (artículo 106.2 ) y en la propia concesión, por lo que la parte recurrente debió prever tal circunstancia cuando lleva a cabo esa explotación de la piscifactoría, que implica, obviamente, que quien realice materialmente la explotación tenga en cuenta esos gastos y necesariamente tenga repercusión en la forma de gestionar esa actividad. En segundo lugar, y como arriba se ha expuesto, esa instalación se ubica en un lugar buscado a propósito dentro de un ámbito hidráulico del que toma el agua de unas características imprescindibles para el ejercicio de su actividad y cuyo coste se debió prever cuando se adoptó esa decisión.

En resumidas cuentas, no se puede hablar de confiscación ni por ende de posible vulneración del principio de libertad de empresa por el simple hecho de que las ganancias obtenidas por la empresa que desarrolla la actividad no pueden soportar costes como el que se reclama. Debiéndose reiterar que el lugar en que se situó la piscifactoría, especialmente escogida en un determinado sistema hidráulico, y la concesión aparejada a ello, llevaban consigo la obligación de satisfacer las tasas giradas por la referida Confederación Hidrográfica» (FD Cuarto).

Contra la anterior Sentencia, la mercantil preparó, mediante escrito presentado el 7 de abril de 2009, recurso de casación, formalizando la interposición por escrito registrado el 12 de junio de 2009, en el que, formula tres motivos de casación.

El primer motivo, por la vía del art. 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), por quebrantar la sentencia de las formas esenciales del juicio, vulnerando los arts. 9.3 , 24 y 120 de la Constitución española (CE), y el 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incurrir en un error en la valoración de la prueba fijando unas premisas fácticas irrazonables y erróneas, afectando con ello a la motivación de la sentencia, que considera arbitraria.

La razón argüida es que las pruebas periciales practicadas en el proceso por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos y por un Economista demostrarían, por un lado, la veracidad de la inexistencia de beneficio y del hecho imponible y, por otro, la excesiva e insoportable carga económica de la tarifa exigida. Por el contrario, la sentencia acoge otras pruebas y argumentos provenientes de las partes demandadas, con un indebido resultado desestimatorio de la demanda.

En el segundo, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , se denuncia la infracción de los arts. 106 de la LA y 296 a 312 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , que aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en la medida en que la sentencia confunde el hecho imponible de la tarifa exigida con el Canon de Regulación, insistiendo la parte recurrente en que la sociedad no utiliza el Canal del Cinca y, por tanto, no se da el hecho imponible de la tarifa, tal como probó el informe técnico practicado en el proceso, reconociendo la sujeción y condición de sujeto pasivo del Canon.

Y en el tercer motivo, también bajo la cobertura del art. 88.1.d) de la LJCA , se aduce la violación del art. 31 de la CE , con infracción del principio de capacidad económica e interdicción de la confiscatoriedad, por considerar que la tasa liquidada es excesiva y confiscatoria, y sobrepasa el beneficio empresarial anual, suponiendo para la recurrente un coste empresarial insoportable, tal como se puso en evidencia en la prueba pericial económica practicada en la instancia.

La representación procesal de la Comunidad General de Riegos del DIRECCION000 se opuso al recurso de casación por escrito de 1 de febrero de 2010, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación.

Plantea la parte recurrida con carácter previo la inadmisión del recurso por haber planteado el primero de los motivos por la vía del apartado c) del art. 88.1 de la LJCA , cuando debiera de haberlo hecho por la letra d), por tratarse de una petición incorrecta de nueva valoración de la prueba, vedada en casación.

En cuanto al fondo de los motivos de casación formulados de contrario, argumenta que la prueba fue debidamente valorada, de forma motivada y razonable, estando ante meras discrepancias fácticas y probatorias, no siendo procedente realizar una nueva relación fáctica a partir de la revisión de la prueba.

Asimismo, al contrario de lo alegado por la mercantil recurrente, se afirma que sí existe beneficio y hecho imponible por darse los requisitos legales al utilizar el agua del sistema, aprovechando sus infraestructuras y el caudal que necesita.

Del mismo modo rechaza que se haya producido infracción del principio de capacidad económica, toda vez que la obligación de pago de la tarifa del utilización del agua existía desde la instalación de la piscifactoría, calificando de improcedente que la demandante invoque los efectos dañinos que le provoca la exacción de la tasa de utilización del agua, aportando para ello los datos de la situación económico-financiera de Viveros del Pirineo, S.A., empresa que explota la actividad, ocultando así que la actividad de piscifactoría no es su única fuente de ingresos, sino que es propietaria también de varias centrales de cogeneración eléctrica.

Por su parte, el Abogado del Estado, por escrito presentado el 10 de febrero de 2010, formuló oposición al recurso de casación, solicitando la inadmisión o, en su defecto, la desestimación del mismo con imposición de costas a la parte recurrente.

En primer lugar, se pone de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso de casación que, «en el fondo, se basa, principalmente, en la infracción de las normas reguladoras de la prueba, en contra de lo apreciado libremente, al practicar la misma, por el juzgador de instancia, examinando esta en su conjunto», valoración de la prueba que «no es admisible en casación» (págs. 2-3).

Respecto del primer motivo de casación, el defensor del Estado sostiene que lo planteado es «una cuestión de hecho en la que el recurrente discrepa de las apreciaciones fácticas realizadas por el juzgador sobre la base de la prueba practicada», lo que «resulta vedado en casación, por ser la actividad probatoria función y competencia del Tribunal de instancia» (págs. 6-7).

Y, en cuanto a los motivos segundo y tercero, la representación pública se remite a la Sentencia de la Audiencia Nacional y a las argumentaciones del TEAR, TEAC y de la Confederación Hidrográfica, afirmando que ha quedado acreditado por las pruebas practicadas que existe el hecho imponible de la tarifa, sin que ésta pueda entenderse confiscatoria ya que «[e]s el empresario el que decide el ámbito de su empresa y tiene que contar con las normas reguladoras de la actividad, incluidas las fiscales, de lo que era consciente, pues en la condición 9ª de la Concesión resultaba la obligación del abono del canon y de la tarifa de utilización conforme a la Ley de Aguas» (págs. 8-9).

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 6 de junio de 2012, en esa fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la entidad Neoelectra el Grado, S.L. (anteriormente denominada Truchas del Cinca, SCPA) contra la Sentencia de 9 de marzo de 2009, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , desestimatoria del recurso del citado orden jurisdiccional núm. 293/2005, formulado frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 16 de marzo de 2.005, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Aragón, de 25 de marzo de 2004, que, a su vez, desestima la reclamación económico-administrativa instada contra la liquidación emitida por la Confederación Hidrográfica del Ebro, en concepto de Tarifa de utilización del agua, del ejercicio de 2001, por importe de 353.998,28 euros.

La Sentencia de instancia rechaza las alegaciones de la parte actora sobre la inexistencia de hecho imponible al no resultar beneficiada por la obra hidráulica, razonando que «el título concesional se otorgó para el abastecimiento de aguas a la piscifactoría con un caudal utilizable, exigiendo que las obras a realizar se ajustasen al proyecto presentado, y realizadas las mismas se giró inspección por el organismo de la cuenca comprobando que esa modificación de unos 205 metros aguas debajo de la toma I no alteraba la concesión, esto es no constituyó una modificación, una alteración o una transformación del título concesional de carácter tan relevante como para modificar el mismo. Es más la piscifactoría para su correcta explotación precisa por necesidad del caudal del río, del sistema completo de regulación del río que garantiza; a pesar de lo expuesto por la prueba pericial practicada a instancia de la parte recurrente en el presente recurso contencioso; el suministro de unas aguas limpias, con un caudal determinado en metros cúbicos de acuerdo con la concesión, que permite el cultivo y la producción de peces. Para ello la actora necesariamente tiene que disponer del recurso del agua y esas aguas limpias y ese caudal continuo solo se lo facilita un sistema hidráulico como el de Riegos del Mercedes , estamos, por tanto ante una obra hidráulica llevada a cabo en la zona para el aprovechamiento de las aguas del río Cinca de una manera segura, controlada, de calidad, de encauzamiento y defensa en prevención de riesgos que pudieran existir por inundaciones, fuertes avenidas de agua.

La explotación de la piscifactoría implica que su ubicación se realice en un lugar donde la toma principal de aguas garantice el suministro y la calidad de las aguas, y necesariamente debe ser dentro de ese sistema hidráulico que es el único que le proporciona, en la zona que nos ocupa, un funcionamiento correcto, con un caudal de determinados metros cúbicos concedidos, y con la calidad precisa para el bienestar y salubridad de los peces. Es por ello, que la ubicación del punto de toma a 205 metros aguas abajo no modifique esa utilización del sistema hidráulico del que se está beneficiando la piscifactoría».

Respecto a la calificación de la Tasa como confiscatoria y a la alegada falta de capacidad de la recurrente para afrontar el pago de la misma, la Sala de instancia no considera «que dicho informe acredite que la tasa tenga un carácter confiscatorio. En primer lugar, la exacción de esta tasa está prevista en la Ley de Aguas (artículo 106.2 ) y en la propia concesión, por lo que la parte recurrente debió prever tal circunstancia cuando lleva a cabo esa explotación de la piscifactoría, que implica, obviamente, que quien realice materialmente la explotación tenga en cuenta esos gastos y necesariamente tenga repercusión en la forma de gestionar esa actividad. En segundo lugar, y como arriba se ha expuesto, esa instalación se ubica en un lugar buscado a propósito dentro de un ámbito hidráulico del que toma el agua de unas características imprescindibles para el ejercicio de su actividad y cuyo coste se debió prever cuando se adoptó esa decisión.

En resumidas cuentas, no se puede hablar de confiscación ni por ende de posible vulneración del principio de libertad de empresa por el simple hecho de que las ganancias obtenidas por la empresa que desarrolla la actividad no pueden soportar costes como el que se reclama. Debiéndose reiterar que el lugar en que se situó la piscifactoría, especialmente escogida en un determinado sistema hidráulico, y la concesión aparejada a ello, llevaban consigo la obligación de satisfacer las tasas giradas por la referida Confederación Hidrográfica».

Como se ha puesto de manifiesto en los Antecedentes, la sociedad recurrente plantea tres motivos de casación, formulándose el primero por la vía del art. 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), y los otros dos restantes, al amparo de la letra d) del mismo precepto.

En el primer motivo se denuncia la vulneración de los arts. 9.3 , 24 y 120 de la Constitución española (CE), y del 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incurrir la Sentencia en un error en la valoración de la prueba, fijando unas premisas fácticas irrazonables y erróneas que afectan a la motivación de la sentencia, que considera arbitraria.

En el segundo se alega la infracción de lo dispuesto en los arts. 106 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (LA ), y 296 a 312 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , que aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH), al confundir la sentencia el hecho imponible de la tarifa exigida con el Canon de Regulación, insistiendo en que la sociedad recurrente no utiliza el Canal del Cinca y, por tanto, no se da el hecho imponible de la tarifa, tal como se probó con el informe técnico practicado en el proceso, reconociendo la sujeción y condición de sujeto pasivo del Canon.

Y, por último, se denuncia la infracción del principio de capacidad económica e interdicción de la confiscatoriedad recogido en el art. 31 de la CE , por considerar que la tasa liquidada es excesiva y confiscatoria, sobrepasa el beneficio empresarial anual, suponiendo un coste empresarial insoportable, tal como se puso en evidencia en la prueba pericial económica practicada en la instancia.

Por su parte, tanto la Comunidad General de Riegos del DIRECCION000 como el Abogado del Estado formularon oposición al recurso de casación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del mismo, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.

Descritos someramente los términos en los que se establece el debate, procede señalara que, sobre estas mismas cuestiones ya se ha pronunciado esta Sala la Sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 1943/2008 , seguido entre las mismas partes y tributo, con idénticas pretensiones, si bien referido al ejercicio 2000, que establece lo siguiente:

[P]rocede afrontar con carácter previo la cuestión de inadmisión planteada por las partes recurridas, que no puede tener una acogida favorable, puesto que el planteamiento por la recurrente de una nueva valoración de la prueba y la subsiguiente fijación de hechos probados son cuestiones ciertamente vedadas en el ámbito del recurso de casación, pero sobre las cuales es exigible una argumentación de fondo, incompatible con su rechazo formal, sin poder confundir las causas de inadmisión con las alegaciones improcedentes, cuya determinación implica una reflexión de fondo. Por ello, siendo necesario entrar a examinar los motivos del recurso, no procederá su inadmisión por óbices formales

(FD Tercero).

En cuanto al fondo de las cuestiones planteadas, la citada Sentencia señala « que son tres las cuestiones que se plantean y cuya resolución debe armonizarse en una única respuesta jurisdiccional, toda vez que las relativas al hecho imponible y a la capacidad económica vienen enmarcadas en la pretensión de la recurrente de que se valore de nuevo la prueba y, consiguientemente, se llegue a conclusiones fácticas y jurídicas distintas de las alcanzadas por la sentencia recurrida.

Expuesto lo anterior, comenzamos señalando que resulta improcedente el debate respecto a cuestiones de hecho y sobre la pretensión de la recurrente de modificarlos a partir de una nueva consideración de la prueba practicada en la instancia, haciendo continuas referencias a la necesidad de partir de los dictámenes del ingeniero y economista practicados a su instancia en el proceso, extremos vedados en este recurso de casación pues, "conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios", sin que, en principio, salvo supuestos taxativos enumerados por este órgano judicial, "pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo, regulado por primera vez en dicha ley"; y ello como consecuencia de la "naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia", doctrina igualmente mantenida por reiteradas sentencias de esta Sala [entre muchas otras, Sentencias de esta Sala de 25 de marzo de 2002 (rec. núm. 9171/1996), FD Primero ; de 9 de julio de 2007 (rec. núm. 4449/2004), FD Cuarto ; de 14 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 1629/2007), FD Tercero ; de 21 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 8380/2004), FD Cuarto ; de 18 de junio de 2008 (rec. cas. núm. 11399/2004), FD Cuarto ; de 9 de julio de 2008 (rec. cas. núm. 4341/2004 ); y de 8 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 6220/2004 ), FD Cuarto]" [Sentencia de 1 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 2973/2005 ), FD Tercero].

Además, "a la luz de nuestra jurisprudencia, no se produce lesión alguna por la mera circunstancia de que en la Sentencia impugnada no se hayan hecho referencia expresa a todas y cada una de las pruebas que han sido examinadas y/o tenidas en consideración para decidir. Ciertamente, el art. 218 de la L.E.C ., que cita la recurrente, señala en su apartado 2 que las Sentencias "se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho". Pero esta Sala ha advertido ya en numerosas ocasiones que "no es preciso que contengan (las sentencias) una declaración de hechos probados ni que contengan un pronunciamiento expreso sobre todas y cada una de las pruebas practicadas en el proceso, dado que la Sala puede apreciar en conjunto las pruebas practicadas en el proceso y no precisa concretar en qué medio de prueba se ha basado para llegar a la conclusión definitiva que establece, bastando que la sentencia constituya una resolución fundada en derecho razonable y no arbitraria y motivada lógicamente" [ Sentencias de 23 de octubre de 2007 (rec. cas. núm. 2529/2003 ), FD Tercero ; en el mismo sentido, entre otras, Sentencias de 23 de mayo de 2006 (rec. cas. núm. 69/2001), FD Quinto ; de 16 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 9223/2004), FD Cuarto ; de 25 de junio de 2009 (rec. cas. núm. 1444/2005 ); de 3 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 949/2004), FD Cuarto ; de 25 de junio de 2009 (rec. cas. núms. 9897/2004 , 11227/2004 , 11240/2004 y 1444/2005 ), FD Cuarto]" Sentencia de 1 de julio de 2010 , cit., FD Tercero).

De igual forma, tampoco cabe entrar a considera el error en la apreciación de la prueba, que, como dice la Sentencia de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 2822/2006 ), "ha quedado extramuros de la casación desde que se introdujo en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo dicha clase de recurso por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal (BOE del 5 de mayo), que, significativamente, también lo eliminó de la casación civil con el fin de reforzar su carácter de instrumento para la protección de la norma, alejándolo de cualquier semejanza con una nueva instancia [véase la sentencia de 9 de octubre de 2007 (casación 9079/03 , FJ 5º)]. El artículo 88.1 de la vigente Ley reguladora de esta jurisdicción tampoco lo contempla.

La apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del indicado precepto, se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución [véanse las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º); de 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05 , FJ 1º); 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05, FJ 4 º); y 8 de febrero de 2010 (casación 6411/2004 , FJ 4º)]" (FD Tercero).

La casación es un remedio extraordinario a través del cual se acude al Tribunal Supremo con la finalidad de que, con ocasión de determinadas resoluciones (relacionadas en los arts. 86 y 87 de la LJCA ), revise la aplicación que se ha hecho en la instancia de las leyes sustantivas y procesales. Es extraordinario porque opera únicamente en virtud de los motivos establecidos expresamente por el legislador, reducidos a comprobar si se ha «proveído» equivocadamente (error in iudicando) o se ha «procedido» de forma indebida (error in procedendo). La naturaleza de la casación como recurso tasado limita los poderes de este Tribunal y también la actividad de los recurrentes. No es, pues, una nueva instancia jurisdiccional; no nos traslada el conocimiento plenario del proceso de instancia, sino únicamente un análisis limitado a verificar los motivos enumerados en el art. 88.1 de la LJCA .

Por consiguiente, el recurso de casación no constituye una segunda edición del proceso, siendo su objeto mucho más preciso, pues trata de realizar un examen crítico de la resolución que se combate, estudiando si se han infringido por la Sala sentenciadora las normas o la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia, comprobando que no se ha excedido del ámbito de su jurisdicción, ejercida conforme a sus competencias a través del procedimiento establecido, y controlando, para en su caso repararla, toda posible quiebra de las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o las garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión.

La ineludible consecuencia de la doctrina expuesta es que no puede prosperar la pretensión de la sociedad recurrente de volver a revisar la prueba practicada en la instancia ni, menos aún, fijar nuevos hechos y consecuencias jurídicas a partir de la misma, pues ya la Sala a quo analizó la documentación obrante en el proceso y los diferentes dictámenes existentes, tanto los practicados en el proceso a instancias de la recurrente como los aportado por las partes demandadas, valorando los elementos probatorios y fijando los hechos con la inmediación de la instancia, tal como se recoge en los fundamentos de derecho Tercero, Cuarto y Quinto de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de diciembre de 2007 .

A mayor abundamiento, la valoración probatoria del tribunal de instancia cuenta con los necesarios requisitos de razonabilidad y motivación, explicando las causas por las que se fijaron determinados hechos probados, no pudiendo en casación reformular a conveniencia los elementos probatorios.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la Tarifa de utilización de agua y la del Canon regulador, sus diferentes hechos imponibles y la no aplicación del principio de no confiscatoriedad, se aprecia su correcta comprensión por la sentencia recurrida, que resuelve estas cuestiones de forma adecuada, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, "contenida en tres sentencias de 17 de noviembre de 2011 , en las que hemos argumentado, en contra de la doctrina postulada por la sociedad recurrente, que "(...), lo primero que debe quedar clara es la distinción entre Canon de regulación y Tarifa de utilización del agua, figuras a las que se refería el artículo 106 de la Ley de Aguas de 1985 y actualmente el 114 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y el canon concesional.

Pues bien, debemos comenzar señalando que la Ley 29/1985, de 29 de agosto, de Aguas, que dedicó el Título VI al denominado "Régimen económico-financiero del dominio público hidráulico", reguló en el artículo 106 , el Canon de Regulación y la Tarifa de utilización del agua, en los siguientes términos derivados de la redacción dada por Ley 46/1999, de 13 de diciembre y que luego pasarían al Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio:

1. Los beneficiados por las obras de regulación de las aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado, satisfarán un canon de regulación destinado a compensar los costes de la inversión que soporte la Administración estatal y atender los gastos de explotación y conservación de tales obras.

2. Los beneficiados por otras obras hidráulicas específicas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, incluidas las de corrección del deterioro del dominio público hidráulico, derivado de su utilización, satisfarán por la disponibilidad o uso del agua una exacción denominada «tarifa de utilización del agua», destinada a compensar los costes de inversión que soporte la Administración estatal y a atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras".

Así pues, el Canon de regulación y la Tarifa de utilización son dos figuras tributarias distintas.

En efecto, el hecho imponible del Canon de Regulación viene determinado por "las mejoras producidas por la regulación de los caudales de agua sobre los regadíos, abastecimientos de poblaciones, aprovechamientos industriales o usos e instalaciones de cualquier tipo que utilicen los caudales beneficiados o mejorados por dichas obras hidráulicas de regulación" ( artículo 297 del Reglamento del dominio público hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986 de 14 de abril ), siendo obligados al pago, los titulares de derechos al uso del agua que se benefician de forma directa o indirecta por la regulación (artículo 299 del Reglamento), considerándose que lo hacen de la primera forma, quienes beneficiándose de la regulación, tienen su toma en los embalses o aguas abajo de los mismos, o se abastecen de un acuífero recargado artificialmente, mientras que lo hacen de la segunda forma los concesionarios de aguas públicas cuyos títulos dé derecho al uso del agua, y estén fundamentados en la existencia de una regulación que permita la reposición de los caudales concedidos.

Para ratificar el beneficio directo a los aprovechamientos hidroeléctricos y la exigencia del canon de regulación, hay que recordar que en la Sentencia de 2 de junio de 1998 (recurso de casación número 920/1991 ), se dijo en el Fundamento de Derecho Tercero:

....Los ríos españoles, principalmente los de montaña y de corto recorrido, se caracterizan por la extraordinaria variación estacional de sus caudales, de modo que unos meses del año, hay agua sobrante, y en otros, debido al fuerte estiaje, falta. La regulación consiste en almacenar el agua mediante embalses, que permiten asegurar la disponibilidad de agua precisa para los riegos, para usos industriales y para consumo de la población; además la construcción de estos embalses permite también evitar las avenidas, mediante su control y laminación.

En los aprovechamientos hidroeléctricos la regulación de los ríos es fundamental, porque la energía eléctrica se produce y se consume instantáneamente, por lo que no es posible almacenarla, no así el agua sobrante.

La regulación de los ríos puede generar un beneficio o mejora de los aprovechamientos hidroeléctricos, que viene determinado obviamente por dos factores: el primero y más importante, es el mayor volumen de agua turbinada, consecuencia del mayor aprovechamiento de las aguas, derivado del embalse de las sobrantes, y su utilización en los períodos de estiaje o lo que es lo mismo, la mejora se corresponde con el aumento de producción de energía eléctrica, consecuencia de la construcción del embalse, y el segundo que es la regulación temporal de la producción, eliminando la dispersión y variabilidad de la producción de las centrales, según el diferente caudal del río de que se trate.

En cambio, el hecho imponible de la Tarifa de utilización del agua es "el aprovechamiento o disponibilidad del agua, hecha posible por obras hidráulicas específicas" (artículo 304 del Reglamento), siendo beneficiarios, los que utilicen las obras hidráulicas específicas realizadas íntegramente a cargo del Estado (artículo 306 del Reglamento). De esta forma, la Tarifa de Riego se convierte en Tarifa de Utilización del Agua, de suerte que ya no van a ser sólo los regantes los obligados por esta exacción.

Y por ello, los aprovechamientos hidroeléctricos, beneficiados por una obra hidráulica de financiación total o parcialmente con fondos públicos, se sujetarán al Canon de regulación y/o a la Tarifa de utilización del agua, dependiendo de qué tipo de obra se trate (embalse y/o canal respectivamente) Es decir, se amplía la sujeción de los aprovechamientos hidroeléctricos: si se benefician por la construcción de un canal financiado con fondos públicos estarán sujetos a la Tarifa de Utilización del Agua; si el beneficio es de una obra hidráulica se sujetan al Canon de regulación.

Tampoco puede estimarse la alegación del principio de no confiscatoriedad al exigirse a la actora además del canon por arrendamiento, variable en función de la producción, la tarifa de utilización de agua (fijada en la suma de 95.671,48 euros) y las cantidades correspondientes a las liquidaciones de los cánones de regulación correspondientes a los saltos de Joaquín Costa (222.449,44 euros en el Salto de San José y 10.987,27 euros en el Salto de El Ciego) y al embalse de Santa Ana (10.987,27 euros, por el Salto de El Ciego), pues si el primero tiene carácter contractual, el Canon de regulación y la Tarifa son dos tributos con hechos imponibles diferentes que no determinan el efecto señalado por el Tribunal Constitucional de privación al sujeto de sus rentas y propiedades ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre , 14/1998, de 22 de enero , y 233/1999, de 16 de diciembre ) o al menos, dicha circunstancia no ha sido probada en autos» [ Sentencia de 19 de diciembre de 2011 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 513/2009 ), FD Segundo].

En las referidas Sentencias de 17 de noviembre de 2011 (rec. cas. núms. 4891/2007 , 4136/2008 y 5931/2010 ), dijimos que «el hecho imponible del Canon de Regulación viene determinado por "las mejoras producidas por la regulación de los caudales de agua sobre los regadíos, abastecimientos de poblaciones, aprovechamientos industriales o usos e instalaciones de cualquier tipo que utilicen los caudales beneficiados o mejorados por dichas obras hidráulicas de regulación" ( artículo 297 del Reglamento del dominio público hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986 de 14 de abril ), siendo obligados al pago, los titulares de derechos al uso del agua que se benefician de forma directa o indirecta por la regulación (artículo 299 del Reglamento), considerándose que lo hacen de la primera forma, quienes beneficiándose de la regulación, tienen su toma en los embalses o aguas abajo de los mismos, o se abastecen de un acuífero recargado artificialmente, mientras que lo hacen de la segunda forma los concesionarios de aguas públicas cuyos títulos dé derecho al uso del agua, y estén fundamentados en la existencia de una regulación que permita la reposición de los caudales concedidos.

(...) En cambio, el hecho imponible de la Tarifa de utilización del agua es "el aprovechamiento o disponibilidad del agua hecha posible por obras hidráulicas específicas" (artículo 304 del Reglamento), siendo beneficiarios, los que utilicen las obras hidráulicas específicas realizadas íntegramente a cargo del Estado (artículo 306 del Reglamento). De esta forma, la Tarifa de Riego se convierte en Tarifa de Utilización del Agua, de suerte que ya no van a ser sólo los regantes los obligados por esta exacción" (FD Sexto).

Partiendo de la doctrina transcrita, debe recordarse que la sentencia de instancia declara probado que la recurrente en el ejercicio 2000 utilizaba y se beneficiaba de las infraestructuras del Sistema de Riegos del Mercedes , así como de una regulación de caudales que ha seguido desde 1968 las mismas pautas correspondientes a la realidad hidráulica actual de tramos del río Cinca, donde se ubica la piscifactoría, proporcionándole una excelente garantía de cantidad y calidad del aguas.

De ello se desprende que la actividad de la recurrente estaba sujeta a la Tarifa exaccionada, por darse el hecho imponible de la utilización del agua de la concesión, de su caudal necesario, beneficiándose de las infraestructuras hidráulicas del citado Sistema y del Canal del Cinca, de unas instalaciones que conducen el agua y proporcionan un servicio de suministro de aguas, lo que invalida la argumentación contraria al pago de esta tasa, todo ello de conformidad a los arts. 106.2 LA y 304, 305 y 306 RDPH.

Por otra parte, tampoco cabe apreciar vulneración del art. 31 CE , ni de los principios de capacidad económica o de interdicción de la confiscatoriedad de la tarifa liquidada, por varias razones:

1. Este tributo no deja de ser un coste más de la actividad empresarial de la recurrente, ya anteriormente considerado en el momento de decidir la explotación de la piscifactoría, constituyendo una circunstancia más del escenario en que el empresario ha de desarrollar su actividad.

2. La recurrente aceptó el pago de esta tasa cuando contrató la concesión administrativa, pues la condición 9ª del título concesional establecía que estaba obligada al abono del canon de regulación y de la correspondiente tarifa de utilización, por ello era conocedora de las responsabilidades de carácter fiscal que llevaba consigo la concesión.

3. Ninguna prueba válida puede utilizarse en sentido contrario a la exigibilidad de la tarifa, pues nada quedó demostrado en el proceso de instancia que permitiera llega a la conclusión de que se superaba la capacidad económica de la recurrente con el importe fiscal exigido, más cuando se predica valorando la actividad de su arrendataria, no la propia, y obviando la existencia de otra actividad en el mismo lugar como es la cogeneración eléctrica, extremo no negado en momento alguno.

En apoyo de lo antedicho, la Sentencia de 13 de noviembre de 2001 (rec. cas. núm. 1660/2008 ) manifiesta que «la parte recurrente denuncia que la Sentencia impugnada ha vulnerado el principio de no confiscatoriedad consagrado en el art. 31.1 de la CE , en la medida en que se le exige "una cuota de 32.784.313'.- ptas. por una regularización tributaria únicamente por una venta que la propia Administración Tributaria ha reconocido que la recurrente percibió realmente 11.252.000'- ptas., esto es, el 291,3643% de la renta realmente obtenida, al margen de los intereses de demora y sanciones exigidas" (pág. 14).

Este motivo ha de ser igualmente desestimado, pues, como dijimos en las Sentencias de 5 de noviembre de 2009 (rec. cas. núms. 164/2004 y 1290/2004 ), "el principio de no confiscatoriedad garantizado en el art. 31.1 de la CE no resulta aplicable, dado que va dirigido al legislador y, como ha señalado el Tribunal Constitucional, a lo que obliga en nuestro ámbito es "a no agotar la riqueza imponible (...) so pretexto del deber de contribuir", y este efecto sólo se produciría "si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes -es decir, si mediante la aplicación del sistema tributario en su conjunto-, se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que además se estaría desconociendo, por la vía fiscal indirecta, la garantía prevista en el art. 33.1 de la Constitución " ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 9 ; 14/1998, de 22 de enero, FJ 11 ; y 233/1999, de 16 de diciembre , FJ 23; y ATC 71/2008, de 26 de febrero , FJ 6)" [FD Cuarto 2 y Sexto, respectivamente; en idéntico sentido, Sentencias de 1 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 2973/2005), FD Cuarto ; de 25 de junio de 2009 (rec. cas. núm. 6910/2003), FD Quinto ; y de 22 de enero de 2009 (rec. cas. núm. 8255/2004 ), FD Sexto]. Y, ni la representación procesal de doña Mercedes aporta prueba alguna de que se haya producido semejante resultado, desatendiendo, así, la carga que le incumbe, ni, claramente, puede afirmarse que haya tenido lugar en el caso sometido a la presente casación" (FD Quinto).

Merece también citarse la Sentencia de 5 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 164/2004 ), que dice:

"Bajo estas premisas, carece también de sentido la alegada infracción del principio de capacidad económica, principio que, aparte de la previsión del art. 3 de la L.G.T ., garantiza el art. 31.1 CE , y constituye un mandato al legislador para que establezca tributos cuyo hecho imponible constituya una manifestación de riqueza (por todas, STC 193/2004, de 4 de noviembre , FJ 5; y AATC 407/2007, de 6 de noviembre, FJ 4 ; y 71/2008, de 26 de febrero , FJ 5) y para que los tributos que más peso específico tienen en el conjunto del sistema tributario se exijan de acuerdo con la capacidad económica ( STC 194/2000, de 19 de julio , FJ 8; y AATC 381/2005, de 25 de octubre, FJ 5 ; 382/2005, 25 de octubre, FJ 5 ; 383/2005, de 25 de octubre, FJ 5 ; 117/2006, de 28 de marzo, FJ 4 , y 118/2006, de 28 de marzo , FJ 4; en el mismo sentido, AATC 197/2003, de 16 de junio, FJ 3 , y 212/2003, de 30 de junio , FJ 3)" (FD Séptimo)» (FD Cuarto).

Por ello, siendo plenamente aplicable el antedicho criterio al supuesto enjuiciado en este recurso, procede desestimar los motivos de casación alegados.

En atención a los razonamientos anteriores, debemos declarar la desestimación del recurso de casación interpuesto por Neoelectra el Grado, S.L., lo que determina la imposición de costas a la entidad recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal , señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios de Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución