SAN, 6 de Junio de 2012
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2012:2765 |
| Número de Recurso | 295/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a seis de junio de dos mil doce.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 295/2011 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el CONSEJO DE COLEGIOS DE MÉDICOS DE CATALUÑA, frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Orden TIN/1362/2011, de mayo, sobre régimen de incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA MARTIN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el recurrente expresado formuló demanda de recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado en fecha 30 de junio de 2011, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por decreto de fecha 7 de julio de 2011, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 10 de octubre de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: << (...) dicte sentencia por la que se declare la nulidad y deje sin efecto la citada Orden TIN/1362/2011, de 23 de mayo así como su posterior corrección de errores publicada en el BOE de fecha 4 de junio de 2011>>.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 25 de octubre de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso por pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento.
Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 30 de mayo de 2012, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
La cuantía del recurso es indeterminada
El Consejo de Colegios de Médicos de Cataluña interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden TIN/1362/2011, de mayo, sobre régimen de incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados, así como su posterior corrección de errores publicada en el BOE en fecha 4 de junio de 2011.
Expone en la demanda que el principio general de incompatibilidad entre la percepción de la pensión de jubilación y el trabajo, previsto con carácter general en el artículo 165 de la LGSS conforme a una interpretación conteste de la Administración de la Seguridad Social (resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 6 de noviembre de 1996) , de la jurisprudencia y de la doctrina científica, no ha sido de aplicación a los colectivos profesionales que expresamente ha excepcionado la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados . La interpretación que ha venido realizándose de esta norma, viene a concluir que la misma distingue dos grandes colectivos: la de aquellos profesionales no obligados a pertenecer al régimen de autónomos, ya fuera por haber comenzado su actividad profesional antes del 10 de noviembre de 1995 o por haber optado por la correspondiente Mutualidad de Previsión Social, como alternativa al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; y el de quienes se vieron obligados u optaron por pertenecer al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA). Los primeros, no quedan sujetos al régimen de incompatibilidad entre la percepción de jubilación y el trabajo previsto en el art. 165 LGSS , de suerte que pueden jubilarse, percibir la correspondiente pensión de jubilación y seguir desempeñando su actividad profesional privada por cuenta propia. Para los segundos, por el contrario la pensión de jubilación causada por el Régimen General de la Seguridad Social resulta incompatible con la actividad profesional privada que ha motivado su alta en el régimen especial, siéndoles de aplicación el art. 165.1 GSS y el art. 16 Orden de 18 de enero de 1967.
Estima que la Orden impugnada no es un mero complemento reglamentario llamado a disipar las dudas suscitadas por el precepto legal, como se indica en el preámbulo, sino que vendría a modificar sustancialmente el régimen jurídico que en punto a la compatibilidad entre jubilación y trabajo deriva de la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley 30/1995 , vulnerando claramente la misma atentando contra los principios de legalidad y seguridad jurídica.
En cuanto al principio de legalidad, considera que se vulnera en su doble vertiente de legalidad formal y material tanto por modificar la regulación contenida en una norma con rango de ley infringiendo el principio de jerarquía normativa, como por desconocer que la cuestión que regula es materia reservada a la Ley constitucionalmente vedada a la norma reglamentaria.
Y por lo que se refiere al principio de seguridad jurídica, lo entiende vulnerado también en sus dos vertientes: la subjetiva, relativa a la certeza de la norma; y la objetiva, reconducible a la idea de previsibilidad. Desde el punto de vista de la certeza exigible a toda norma, la Orden impugnada pretende ser desarrollo de una norma legal que vulnera y se propone privar a los comprendidos en su ámbito de aplicación de derechos que venían disfrutando al amparo del texto legal. Y desde la vertiente objetiva del principio, la nueva norma desbarata del marco de previsibilidad que la ley contempla y que ha servido a los profesionales comprendidos en su ámbito de aplicación para adoptar decisiones profesionales y vitales transcendentes. Así, los profesionales colegiados afectados por la norma adoptaron en el pasado la decisión de incorporarse o permanecer en la Mutualidad de Previsión Social, como alternativa al RETA, desde el convencimiento, avalado por resoluciones interpretativas constantes del INSS y de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, de que optando por esta vía podrían, llegada la fecha de su jubilación, compatibilizar la percepción de la pensión de la jubilación con el desempeño de una actividad profesional por cuenta propia, que sirviera para complementar aquella
Por ello solicita que se declare la nulidad de la Orden, sin que obste a ello lo dispuesto en la Disposición Adicional Trigésimoséptima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, toda vez que la misma no deroga formalmente la Orden, que sigue formando parte del ordenamiento jurídico.
El Abogado del Estado solicita el archivo de las actuaciones, o subsidiariamente, la desestimación del recurso por pérdida sobrevenida de su objeto, toda vez que tras la Disposición Adicional Trigesimoséptima de la Ley 27/2011, la realidad jurídica indiscutible es que la Orden impugnada está suspendida en su aplicación por tiempo no determinado por mandato legal, por lo que al no estar vigente en la actualidad su aplicación es improcedente tramitar un recurso sobre una disposición general que no se aplicable hoy.
Frente a lo pretendido por la Abogacía del Estado, la Sala ha mantenido en trámite de alegaciones previas la pertinencia de resolver sobre las pretensiones del recurrente. La razón es que, a diferencia de otros pleitos en los que se ha desistido, el aquí demandante mantiene que su interés legítimo y legitimador persiste para que la Sala juzgue sobre la legalidad de la Orden impugnada. Y al respecto la Sala ya ha dicho en el Auto del pasado 20 de febrero, que la Orden, en puridad no ha sido derogada, al menos expresamente, por la Disposición Adicional 37 de la Ley 27/2011 . Además, aún en el supuesto de que pudiera considerarse derogada de manera tácita, o de que en la actualidad se haya dejado sin efecto su aplicación, lo cierto es que estuvo en vigor desde el 1 de julio hasta el 2 de agosto, en que entró en vigor la citada DA 37ª Ley 27/2011 . En consecuencia, existe un interés legítimo de la parte actora en que la Sala se pronuncie sobre la legalidad de la Orden durante su periodo de vigencia, así...
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