STS, 8 de Junio de 2012

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS :

Que debemos ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASOCIACION PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y MANIPULADO DE CORRESPONDENCIA contra la Orden del Ministerio de Economía y de fecha 9 de mayo de 2006, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas

.

Notificada la anterior sentencia, por la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO se promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado por providencia de 31 de julio de 2008 y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la Administración recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras expresar el motivo en que lo apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

(...) estime dicho recurso, casando y anulando la recurrida, con desestimación del recurso contencioso-administrativo y plena confirmación de los actos impugnados, por ser todo ello de justicia que pido

.

La ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y MANIPULADO DE CORRESPONDENCIA se ha opuesto al recurso de casación pidiendo su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Declaradas conclusas las presentes actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 6 de junio de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional (dictada en el recurso núm. 5/2004), de 27 de mayo de 2008 que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia contra la Orden del Ministerio de Economía de fecha 21 de octubre de 2003, que inadmite el escrito de 20 de diciembre de 2002 presentado por la Asociación de Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, calificado como recurso de reposición contra cualquier contratación de la prestación de servicios postales por dicho Ministerio que no se haya establecido por concurso público. La sentencia recurrida, en los términos que luego analizaremos, estima el recurso contencioso administrativo.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contiene un único motivo de casación, formulado bajo la cobertura del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable al caso que luego se dirá.

La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida se contiene en los Fundamentos de Derecho segundo a quinto, que tienen el siguiente tenor literal:

SEGUNDO-. La cuestión litigiosa ha sido planteada y resuelta en idénticos términos a los aquí suscitados por la sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 409/2003 resuelto el día 17 de abril de 2008 pasado.

En primer lugar, cabe recordar, como se hizo entonces, el marco normativo de aplicación a la disputa jurídica que se examina: el Ministerio ha contratado la prestación de servicios postales por importe superior a 12.020,42 euros sin sacar estos servicios a concurso público lo que a juicio de la recurrente vulnera los principios de publicidad y libre concurrencia en la contratación pública, ya que solo están reservados a Correos y por tanto se prestan en régimen de monopolio los servicios postales de cartas y tarjetas interurbanas de menos de 350 gramos hasta el día 31 de diciembre de 2002 y a partir del 1 de enero de 2003 los de menos de 100 gramos según lo dispuesto en el art. 18 de la ley 24/98 . Por ello, el resto de servicios postales, como los de publicidad directa, impresos con y sin dirección, cartas y tarjetas postales urbanas e interurbanas que superen los 100 gramos de peso son servicios postales que se prestan en libre competencia. La legitimación de la recurrente la sitúa en la posibilidad de que sus asociados pueden prestar el servicio si este sale a concurso público.

La normativa de aplicación es la siguiente:

a) La Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales (en adelante Ley Postal). En la transposición de la Directiva 97/67 /CE a nuestro marco interno, en la exposición de motivos esta establece que la misma pretende garantizar un ámbito liberalizado de actuación de los operadores postales, previéndose el régimen de libre concurrencia respecto de una parte muy importante del sector, en armonía con el art. 38 de la Constitución (Titulo II de la Ley Postal ).

b) el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, que aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, liberalizan en España el servicio postal, y lo adaptan a la Directiva 97/67 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales en la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio.

c) la Directiva 97/67/CE ha sido modificada por la Directiva 2002/39 / CE de 10 de junio de 2002 con el fin de proseguir la apertura a la competencia de los servicios postales de la Comunidad, reduciendo los límites que venían fijados como límites máximos de los servicios postales que los Estados miembros pueden reservar al proveedor o proveedores del servicio universal, y todo ello dentro de una gradual y controlada apertura del mercado postal a la competencia.

d) la Directiva 2004/17 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 , sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, que junto con la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de adjudicación de contratos de las entidades que operan en dichos sectores, ha sido recientemente incorporada al ordenamiento jurídico español por la Ley 31/2007, de 30 de octubre , sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (BOE 31 de octubre).

e) el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante LCAP), como norma aplicable al caso por razones temporales, establece como regla general rectora de la contratación, en su art. 11 , que: "1. Los contratos de las Administraciones públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación."

Como señala la sentencia citada:

En conclusión, el sistema parte de la progresiva liberalización de los servicios postales que deberán ser prestados en régimen de libre concurrencia, manteniéndose, sin embargo, como veremos, un conjunto de tales servicios que pueden constituir un ámbito reservado, prestado en régimen de exclusividad, con el fin de permitir el funcionamiento del servicio universal en condiciones de equilibrio financiero, unido a la garantía de un servicio postal universal, integrado por un conjunto mínimo de servicios de calidad especificada que tienen que prestarse a un precio asequible para el usuario.

En líneas generales, el nuevo sistema consiste en la prestación del servicio postal en régimen de libre concurrencia (arts. 1 y 6), dando entrada en la prestación del mismo a cualquier operador que obtenga autorización general (art. 9). No obstante, se garantiza el servicio postal universal (art. 1 ), que se prestará por la Entidad Pública Correos y Telégrafos (Disposición Adicional Primera ), y por aquellos operadores que obtengan autorización individual (art. 11 ). Con el fin de garantizar el equilibrio económico financiero del prestador del servicio universal y de las obligaciones que se le imponen, se le reservan con carácter exclusivo los servicios de giro postal, envíos interurbanos y transfronterizos de cartas y tarjetas postales de hasta determinado peso, y el servicio postal de recepción de solicitudes, escritos y comunicaciones de los ciudadanos a los órganos de las Administraciones Públicas, y además se prevé la financiación mediante el Fondo de Compensación del Servicio Postal Universal.

Es en este ámbito normativo en el que se firma el convenio de autos, cuyo contenido, en cuanto a los servicios postales que comprendía, excedía del normativamente recogido en el art. 18 de la Ley Postal en relación a los servicios postales reservados al operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal, contenido normativo que posteriormente y de forma prácticamente inmediata en el tiempo, se reduce más aun con la Ley 53/2002 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en cuanto a que la misma en su art. 106, procede a adaptar nuestra normativa a la Directiva 2002/39 / CE de 10 de junio de 2002 .

Esta extralimitación del contenido del convenio discutido es un hecho aceptado por las partes y por ello, no controvertido, y que, además, queda afirmada por el propio contenido del convenio que se incorpora en el expediente administrativo. ".

TERCERO-. En el concreto sector de los servicios postales es de aplicación el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante LCAP), como norma aplicable al caso por razones temporales, establece como regla general rectora de la contratación, en su art. 11 , que: "1. Los contratos de las Administraciones públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación."

Este, en su art. 3-1 d) determina que quedan fuera del ámbito de la mentada Ley : "d) Los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales. Quedarán asimismo excluidos de la presente Ley los convenios que sean consecuencia del art. 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea."

A tales efectos la LCAP, en su art. 206-4 , cataloga como contrato de servicios el "Transporte de correo por vía terrestre y aérea, excepto transporte por ferrocarril.". Por tanto ha de concluirse que la contratación de la prestación de servicios postales, comprensivos, en su contenido, de la recogida, la clasificación, el transporte y la distribución de los envíos postales (conforme el art. 2 de la Dir. 97/67/CE ), es un objeto contractualmente comprendido en los contratos regulados en la mentada LCAP toda vez que las Directivas no hacen distingo alguno a la hora de definir los servicios postales en atención al medio de transporte.

Es en este contexto normativo de la contratación pública en el que surge la Ley 14/2000 de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, determinando el problema que subyace en la presente causa. La Ley 14/2000, de 29 de diciembre acomete, entre otras muchas medidas, la modernización del operador público postal para afrontar, el proceso de liberalización de los servicios postales, de forma que la hasta entonces entidad pública empresarial "Correos y Telégrafos" (que en su día, hasta la aprobación de la Ley Postal, ostentó el monopolio público en este ámbito) se transforma en una Sociedad Anónima Estatal.

El art. 58. Uno. 1 de la citada Ley 14/2000 disponía que: "El Consejo de Ministros, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, procederá a la constitución de una sociedad de las previstas en el art. 6.1.a) del texto refundido de la Ley General Presupuestaria , aprobado por Real Decreto legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, y en la disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , con la denominación de "Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima", cuyo capital social pertenecerá íntegramente a la Administración del Estado".

Como igualmente recuerda la sentencia de la Sección Tercera, repetidamente citada:

"Este mismo precepto establecía que el capital de esta Sociedad Anónima pertenece íntegramente a la Administración del Estado y cualquier acto de disposición sobre el capital social o de adquisición, directa o indirecta, de participaciones sociales de la sociedad por personas o entidades ajenas a la Administración del Estado exigirá autorización a través de norma con rango de ley, correspondiendo al Consejo de Ministros la determinación del capital social inicial.

La Sociedad, según disponía el art. 58 Dos de la citada norma, se subrogaba en la condición de operador habilitado para la prestación del servicio postal universal, hasta entonces atribuida a la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos ( disposición adicional primera de la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales ) y la subrogación comportaba la reserva a la sociedad de los servicios que se establecen en el art. 18 de la Ley Postal y la asignación a la misma de los derechos especiales y exclusivos que se recogen en su art. 19 .

Por otra parte, se establecía, y ello tiene especial relevancia para el caso que nos ocupa, que: "Las Administraciones públicas podrán celebrar convenios de colaboración a los que se refiere el art. 3 del Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», para la prestación de las actividades propias de su objeto social."

De forma que la habilitación legal permitía, por remisión al art. 3 de la LCAP , Real Decreto Legislativo 2/2000, la posibilidad de celebrar convenios de colaboración excluidos del ámbito de aplicación de la misma y, consecuentemente, entiende la Administración demandada, de los principios de publicidad y concurrencia "para la prestación de las actividades propias de su objeto social".

El objeto social de la sociedad comprende (art. 58. Dos. 2 ): La prestación de los servicios financieros relacionados con los servicios postales, los servicios de giro y de transferencias monetarias; la recepción de las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de las Administraciones públicas, con sujeción a lo establecido en la normativa aplicable; la entrega de notificaciones administrativas y judiciales, de conformidad con la normativa aplicable; los servicios de telegrama, télex, burofax y realización de otras actividades y servicios relacionados con las telecomunicaciones; la propuesta de emisión de sellos así como la emisión de los restantes sistemas de pago de los servicios postales, incluyendo las actividades de comercialización y distribución de sus productos y emisiones; la asunción obligatoria de los servicios relacionados con su objeto social que puedan encomendarle las Administraciones públicas; cualesquiera otras actividades o servicios complementarios de los anteriores o necesarios para el adecuado desarrollo del fin social, pudiendo a este fin constituir y participar en otras sociedades.

De forma que la posibilidad de celebrar convenios de colaboración no se limitaba a los servicios postales no liberalizados o reservados sino que comprende la gestión y explotación de cualesquiera servicios postales, sin distinguir ni limitarse, por tanto, al servicio postal universal y dentro de este a los reservados.

Es un hecho admitido de consuno e incontrovertido que la adjudicación de los servicios postales objeto del convenio de autos, cuyo contenido, como hemos visto, comprendía tanto servicios postales reservados como no reservados, se llevó a cabo sin publicidad y sin permitir la libre concurrencia de otros operadores en el mercado, ya sean nacionales o extranjeros."

CUARTO-. La cuestión prejudicial planteada por la Sección Tercera en el recurso 409/2003 tenía el siguiente tenor literal:

"¿Si, los art. 43 y 49 del Tratado CE en relación con el art. 86 del mismo, en su aplicación en el marco de la liberalización de los servicios postales establecida por las Directivas 1997/67/ CE y 2002/39 /CE, y en el marco de los criterios rectores de la contratación pública que establece la Directiva 2004/17 /CE, deben ser interpretados en el sentido de que son incompatibles con un convenio como el impugnado en el presente recurso, convenio suscrito entre una sociedad estatal de capital íntegramente público que además es el operador habilitado para la prestación del servicio postal universal, y, por un órgano de la Administración del Estado, convenio cuyo objeto incluye tanto servicios postales reservados como no reservados y por tanto liberalizados? ".

En respuesta a la misma se dicta la sentencia de 18 de diciembre de 2007, asunto C-220/06 , que responde a la cuestión declarando que, en el caso de servicios postales reservados a un único proveedor del servicio postal universal (el supuesto para España, es Correos):

"1) El Derecho comunitario debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que permite que las Administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios postales reservados, con arreglo a la Directiva 97/67 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 , relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio, a una sociedad anónima pública de capital íntegramente público y que es el proveedor del servicio postal universal en dicho Estado miembro."

En el caso de los servicios postales no reservados el pronunciamiento del TJUE en el asunto C-220/06 es del siguiente tenor literal: "2) La Directiva 92/50 /CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 2001/78 / CE de la Comisión, de 13 de septiembre de 2001 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que permite que las Administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios postales no reservados con arreglo a la Directiva 97/67 a una sociedad anónima pública de capital íntegramente público y que es el proveedor del servicio postal universal en dicho Estado, siempre que los convenios a los que tal normativa se aplique

- alcancen el umbral pertinente según lo previsto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 92/50 y

- constituyan, con arreglo al artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50 , en su versión modificada por la Directiva 2001/78 , contratos celebrados por escrito y a título oneroso, extremo cuya verificación corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

3) Tanto los artículos 43 CE , 49 CE y 86 CE como los principios de igualdad de trato, no discriminación por razón de la nacionalidad y transparencia deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que permite que las Administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios postales no reservados con arreglo a la Directiva 97/67 a una sociedad anónima pública de capital íntegramente público y que es el proveedor del servicio postal universal en dicho Estado, siempre que los convenios a los que tal normativa se aplique

- no alcancen el umbral pertinente según lo previsto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 92/50 , en su versión modificada por la Directiva 2001/78, y

- no constituyan, en realidad, un acto administrativo unilateral que imponga obligaciones exclusivamente a cargo del proveedor del servicio postal universal y que se aparte sensiblemente de las condiciones normales de la oferta comercial de este último, extremo cuya verificación corresponde al órgano jurisdiccional remitente."

QUINTO-. La Administración ha utilizado la figura jurídica del convenio de colaboración con fundamento en que supone la existencia de un elemento transaccional que a su vez implica la preexistencia de una relación jurídica, sea de origen voluntario o impuesta por la Ley, con la misma Administración, de suerte que el convenio afecta de alguna forma a la medida y extensión de las obligaciones derivadas de dicha relación jurídica (los convenios urbanísticos, expropiatorios y fiscales serían un buen ejemplo de ello).

Como igualmente razona la Sección Tercera en la sentencia citada:

"En todo caso, el concepto de convenio aparece como figura de negocio jurídico sustraído a las reglas legales aplicables al contrato administrativo, y la jurisprudencia del TS admite la existencia de los convenios de colaboración, o cooperación, para el mejor desarrollo y cumplimiento de una finalidad de carácter público, estipulados entre Entidades de este carácter, e incluso entre Entidades de Derecho Público y sociedades privadas, gestoras de dichos servicios, siempre que ya figuren creadas e integradas en la propia organización de tales Entidades Públicas, de manera que el Ente correspondiente viene a canalizar a través de las organizaciones instrumentales creadas dentro de su misma organización el cumplimiento del interés público que se trata de satisfacer ( Sentencia del TS de 4-7-2003 ); más cuando se trata de los denominados convenios de colaboración que celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado para la satisfacción de un interés público (caso del artículo 3.1.d ) de la LCAP ) la doctrina jurisprudencial entiende que han de someterse a los principios de publicidad, competitividad e igualdad de oportunidades que inspiran tales disposiciones y que el artículo 11 de la LCAP consagra de una manera expresa ( Sentencias de 17-10-2000 , 12-1-2001 y 20-12-2002 ), siempre que el objeto de los mismos coincida con el de los contratos regulados en dichas Leyes o en normas administrativas de carácter especial, como con respecto a la encomienda de gestión -sea de carácter material o de prestación de servicios- recuerda el artículo 15 de la LRJ-PAC 30/1992 ."

Pero, como sigue razonando la sentencia citada:

"Consecuentemente no ha de ser la denominación que las partes intervinientes otorguen al negocio objeto de controversia la que determine el régimen jurídico que ha de regularlo, sino la real naturaleza del mismo la que ha de imponer o permitir prescindir de los principios mencionados. Y así ocurre ( Sentencias de 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 ) que la inexistencia de contraprestación pecuniaria, dotando de carácter esencialmente gratuito al convenio celebrado, o la concurrencia de supuestos excepcionales previstos en la normativa entonces vigente ( Decreto 1.005/74, hoy derogado) pueden permitir prescindir de las exigencias impuestas por el artículo 11 aun cuando se trate de conciertos de colaboración celebrados con personas particulares, físicas o jurídicas, que tengan por objeto algunas de las materias recogidas en el artículo 5º de la Ley de Contratos del Estado ; pero ello no quiere decir que fuera de tales supuestos excepcionales quepa obviar su cumplimiento mediante la utilización de la fórmula "convenio de colaboración" en lugar de la de contrato administrativo" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18-2-2004, Rec. 6693/2001 ).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido que la definición de un contrato público de servicios es materia de derecho comunitario, y en la sentencia resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la Sección Tercera, analiza en el apartado 58 los requisitos que deben cumplirse para que, como pretende el Gobierno español, se admita que el convenio de colaboración no puede estar sujeto a las normas que regulan los contratos públicos por concurrir los criterios in house providing establecidos por el propio TJUE.

El análisis llevado a cabo por el Tribunal en los siguientes apartados concluye que la relación examinada "debe calificarse de contractual" y respecto a la aplicación de la doctrina in house providing, que la licitación no es obligatoria cuando se cumplan dos requisitos: la autoridad pública que es entidad adjudicadora debe ejercer sobre la persona distinta de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y dicha persona debe realizar la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan. Y concluye: no hace falta analizar la cuestión de si se cumple el primero porque "en el litigio principal no se cumple el segundo requisito". La conclusión se fundamenta en que Correos no realiza la parte esencial de su actividad con el Ministerio ni con la Administración Pública en general sino que presta servicios postales a un número indeterminado de clientes del referido servicio postal.

La conclusión alcanzada por el TJUE no deja lugar a dudas: "procede concluir que un convenio de colaboración como el controvertido en el litigio principal no cumple los requisitos recordados en el apartado 58 de la presente sentencia, y no puede, por ello, quedar al margen de la aplicación de la Directiva 92/50".

La conclusión alcanzada no puede ser otra que la pretendida por la recurrente, y ya recogida en la sentencia de 17 de abril pasado respecto del convenio celebrado por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte: procede la estimación del recurso con la paralela anulación del acto administrativo impugnado así como de aquel de que trae origen dado que un convenio de colaboración como el litigioso únicamente es conforme al derecho comunitario y a nuestro ordenamiento jurídico cuando su objeto queda totalmente limitado a la prestación de servicios postales reservados en exclusiva a la sociedad estatal Correos y Telégrafos S.A. en su condición de proveedor del servicio postal universal en España, lo que no es el caso. La contratación de los servicios postales distintos de estos debe realizarse con sujeción a las normas de publicidad y libre competencia

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El recurso de casación del Abogado del Estado invoca un único motivo, formalizado por el cauce del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , que denuncia la infracción, tanto del artículo 18 de la Ley Postal [Ley 24/1998, de 13 de julio , del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales], en relación con el artículo 58 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , como del artículo 3.1.d) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

En el desarrollo de dicho motivo de casación se exponen básicamente los siguientes argumentos.

El Abogado del Estado señala que la cuestión sometida a la consideración y resolución de la Audiencia Nacional estriba en la posibilidad o no de celebrar, prescindiendo de la libre concurrencia, convenios de colaboración como el suscrito el 3 de enero de 2003 entre el Ministerio de Economía y la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.; cuestión esta resuelta por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de abril de 2008, recaída en el recurso nº 409/2003 , que, como se verá más adelante, ha sido confirmada por este Tribunal Supremo por Sentencia de 20 de marzo de 2012 (recurso de casación nº 819/2009 ).

Explica que la necesidad de observar la exigencia de libre concurrencia en la contratación pública sobre servicios postales ha sido establecida por la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo, y esta norma comunitaria fue incorporada al ordenamiento español por la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, de la energía, los transportes y los servicios postales.

Se dice a este respecto que esa Directiva 2004/17/CE es la que por primera vez introduce el sector de los servicios postales dentro de su ámbito de aplicación, porque no lo hacían así las Directivas 92/13/CEE y 93/38/CEE, ambas incorporadas al ordenamiento interno por la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones.

En segundo lugar argumenta que el convenio entre Correos y el Ministerio del Interior aquí controvertido es un acto unilateral, pues a través de él la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. cumple con la obligación que legalmente le viene impuesta de prestar los servicios relacionados con su objeto social que le encomiende la Administración.

Afirma que, siendo aplicable al caso enjuiciado la regulación contenida en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2000, el posible contrato que pudiera ser apreciado en el caso aquí litigioso quedaría fuera del ámbito de dicha Ley por aplicación de lo establecido en su artículo 3.1.d ); y se aduce con esta finalidad que los servicios postales, al comprender una serie de actividades que van más allá del transporte, no pueden ser incluidos en los "servicios de transporte de correo por vía terrestre y aérea" mencionados en el TRLCAP de 2000 (artículo 206).

En esta misma línea, dice que la sentencia de 18 de diciembre de 2007 del TJUE (en el asunto C. 220/06 ) supedita la calificación de tratarse de un acto unilateral que imponga obligaciones exclusivamente a cargo de Correos a este hecho: que el acto se aparte sensiblemente de las condiciones normales de la oferta comercial de dicha sociedad. Se afirma que, según la doctrina contenida en dicha sentencia del TJUE (en el asunto C. 220/06 ), la apreciación de ese hecho impone al órgano jurisdiccional verificar estos aspectos: si Correos tiene capacidad para negociar el contenido de los servicios y la tarifa a aplicar, y si tiene la facultad de liberarse de las obligaciones derivadas.

Y a los efectos de esa verificación ha de ponerse de manifiesto lo siguiente: (a) Correos no puede negarse a prestar los servicios que le encomienda el Ministerio; (b) tampoco dispone de capacidad para negociar las tarifas; (c) el pago a Correos por las Administraciones públicas está supeditado a la existencia de crédito presupuestario; (d) el plazo medio de pago está en 100 días llegando en ocasiones a ser de 400. Todo ello revela que las condiciones en que se prestan los servicios objeto del Convenio de Colaboración se apartan de las condiciones normales de la oferta comercial de Correos, concurriendo por tanto la condición que el TJUE establece para considerar que se trata de un acto administrativo unilateral que impone obligaciones exclusivamente a cargo de Correos.

En tercer lugar, defiende también que concurren los criterios de la llamada contratación "in house" establecidos en la Jurisprudencia del TJUE para que la licitación no sea obligatoria aunque el contratante sea una persona jurídica distinta de la entidad adjudicadora; criterios representados por estos dos requisitos: que la entidad pública adjudicadora ejerza sobre la otra persona un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios; y que esta otra persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan.

En cuanto a la presencia en Correos del primer requisito, subraya su condición de entidad del sector público y la composición de su Consejo de Administración; y, en cuanto al segundo, dice que los ingresos de los servicios postales prestados a las Administraciones Públicas representan el 25 por 100 de los ingresos totales por la prestación de servicios postales.

En cuarto lugar, trae a colación la importancia del equilibrio financiero del prestador del servicio universal como uno de los criterios esenciales a tener en cuenta; y dice que la jurisprudencia del TJUE permite que se puedan conferir derechos exclusivos al prestador del servicio universal en la medida en que sea necesario para permitirle cumplir su misión de interés general y, en particular, disfrutar de condiciones económicamente aceptables.

A continuación, afirma que los beneficios de Correos en el ejercicio 2007 ascienden a 150 millones, y que si dejara de ingresar el importe de los servicios postales no reservados a las Administraciones Públicas (unos 208 millones) no sólo dejaría de tener beneficios, sino que incurriría en importantes pérdidas (unos 58 millones de euros).

Finalmente, trae a colación la Ley de creación y el carácter instrumental de Correos respecto de las Administraciones Públicas, deduciendo del artículo 58 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, que Correos tiene la obligación legal de asumir la prestación de cualesquiera servicios postales que le encomienden las Administraciones Públicas, excluyendo dicha obligatoriedad el carácter contractual de la relación, y por tanto el sometimiento a la Ley de Contratos, convirtiendo dicha relación en meramente instrumental cuya forma de articulación es el convenio de colaboración.

En su oposición al recurso de casación, la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y MANIPULADO DE CORRESPONDENCIA (ASEMPRE) sale al paso de la argumentación del único motivo mencionado, señalando que las cuestiones que en él se plantean han sido debatidas, resueltas y rechazadas, y que el recurso carece de justificación material, por cuanto que la propia Administración estatal ha renunciado a utilizar el instrumento de los convenios de colaboración para la prestación de servicios postales, acudiendo a la figura del concurso público.

Invoca la Sentencia del TJUE de 18 de diciembre de 2007 , para concluir que el convenio de colaboración suscrito entre el Ministerio de Economía y Correos es nulo de pleno derecho.

A continuación señala que dicho instrumento constituye un acto administrativo unilateral, que impone obligaciones exclusivas a cargo de Correos, y que la Administración le encarga la prestación de servicios postales sin distinguir entre reservados o no, discrepando de que la Directiva 92/50 no sea aplicable en este caso, pues nos encontramos ante un contrato celebrado por escrito y a título oneroso, dada la existencia de la contraprestación examinada en el procedimiento y de obligaciones para ambas partes.

Finalmente, en cuanto a la alegada situación de desequilibrio financiero que ocasionaría el hecho de que Correos dejara de prestar a las Administraciones Públicas los servicios postales no reservados, señala que Correos opera en el mercado postal español y compite en dicho mercado con otras empresas postales.

A la hora de dar respuesta al único motivo de casación planteado por el Abogado del Estado hemos de precisar cual fue la actuación administrativa recurrida en relación con el fallo dictado por la sentencia ahora impugnada.

Al efecto es preciso destacar que en el encabezamiento de la Sentencia recurrida el acto recurrido se identifica en los siguientes términos:

...promovido...contra la Orden dictada por el Ministro de Economía de 21 de octubre de 2003, de adjudicación de los servicios postales del Ministerio...

A su vez en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia se identifica el acto recurrido en términos que no coinciden con los de la identificación del encabezamiento que se acaba de transcribir. En concreto el Fundamento referido dice:

Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden dictada el día 21 de octubre de 2003 por el Ministro de Economía por la que se acuerda INADMITIR el escrito de 20 de diciembre de 2002 presentado como recurso de reposición en nombre y representación de ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y MANIPULADO DE CORRESPONDENCIA hoy actora, "contra cualquier contratación de la prestación de servicios postales por este Ministerio de Economía que no se hayan establecido por concurso público".

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Por último en el fallo de la Sentencia la indicación del acto recurrido vuelve a no coincidir con ninguna de las identificaciones, ni del encabezamiento ni del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia transcritos. Dice el fallo al respecto

que debemos ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y MANIPULADO DE CORRESPONDENCIA contra la Orden del Ministerio de Economía de fecha 9 de mayo de 2006, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas.

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Se estima el recurso; pero, incomprensiblemente, se confirma una Orden que no fue impugnada y de la que se desconocen más datos, sin que el Abogado del Estado solicitara aclaración alguna al respecto, limitándose después de la notificación de la sentencia a presentar escrito de preparación del recurso de casación, que la Sala tuvo por preparado mediante providencia de 31 de julio de 2008.

Por otra parte, la resolución administrativa enjuiciada en la instancia pone de relieve que "lo que se recurre no tiene naturaleza de acto o resolución administrativa impugnable, ya que se impugna, pidiendo su nulidad, cualquier contrato suscrito por este Ministerio de Economía para la prestación de sus servicios postales sin sacarlos a concurso público. Es decir, no se recurre ningún acto o resolución que se encuentren dentro de los supuestos que el artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común prevé como susceptibles de recurso, por lo tanto, debe procederse a la inadmisión del recurso sin más trámite."

Ahora bien, pese a ello, la resolución de 21 de octubre de 2003 recurrida afirma " entrando, no obstante, para evitar cualquier clase de indefensión, en el análisis y, en su caso, refutación de los argumentos esgrimidos por el recurrente, se subraya que la contratación de la prestación de los servicios postales en este Ministerio de Economía, actualmente se realiza mediante Convenio de Colaboración suscrito con la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, en base a la habilitación legal para que pueda celebrar esta clase de convenios con entidades públicas y privadas, hecha por el artículo 3 del Real decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que por lo que se refiere a su específica contratación con la citada sociedad, ello ha sido autorizado por el artículo por el artículo 58. Dos 1, párrafo 5, de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social".

En la demanda, la Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia solicita que "se declare nula y sin efecto la resolución de fecha 21 de octubre de 2003 y que se declare nulo y sin efecto el convenio general suscrito por el Ministerio de Economía de fecha 3 de enero de 2003 ".

Explica la recurrente en la demanda que la resolución de 21 de octubre de 2003 inadmite la petición de ASEMPRE relativa a la anulación de cualquier contrato suscrito para la prestación de servicios postales, y da respuesta a la alegación contenida en su calificado como recurso de reposición de que " ustedes han contratado la prestación de servicios postales por importe superior a 12.020,42 euros, sin sacar estos servicios a concurso público..." y, a que en dicho escrito solicitaron "la anulación de cualquier contrato suscrito para la prestación de servicios postales que no se haya establecido mediante el oportuno concurso público". Es esta petición a la que da respuesta la resolución recurrida en los términos antes descritos.

Si acudimos al expediente administrativo, vemos cómo en el mismo figura el Convenio de Colaboración de 2 de enero de 2003 para la prestación de servicios y envíos postales entre el Ministerio de Economía (incluye los organismos autónomos de él dependientes) y la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos durante el año 2003.

Esa es la razón por la que en la demanda, una vez que ASEMPRE, al examinar el expediente, conoce la existencia del convenio, pide la anulación de la resolución de 21 de octubre de 2003, y de ese Convenio general de 2 de enero de 2003 que tiene por objeto establecer las condiciones generales de prestación de los servicios postales entre las partes. Ha de advertirse que ASEMPRE no pidió, como autoriza el artículo 36.1 de la Ley Jurisdiccional , la ampliación del recurso contencioso administrativo a dicho convenio, ni la Abogacía del Estado opuso reparo alguno al hecho de que la recurrente pidiera su anulación sin haberlo previamente impugnado; es más, en su escrito de contestación a la demanda en su Fundamento de Derecho único dice " el convenio de colaboración es ajustado a derecho", desarrollando una argumentación al respecto con apoyo en un dictamen de la Abogacía General del Estado de 22 de septiembre de 2003 en relación con la prestación de servicios postales a las Administraciones Públicas por la Sociedad Estatal " Correos y Telégrafos, SA" en virtud de los Convenios de Colaboración previstos en el artículo 58 de la Ley 14/2000 .

En su escrito de conclusiones, ASEMPRE explica que "la interposición del recurso se realiza en los términos en que se efectúa porque en ese momento se desconocía la relación jurídica existente entre el Ministerio de Economía, dada la ausencia de publicidad de ese contrato pero teniendo la certeza de que de que la prestación del servicio postal se estaba realizando pues el contrato o acuerdo para la prestación del servicio postal se estaba realizando..."

La sentencia recurrida, tras precisar en el ANTECEDENTE DE HECHO SEGUNDO, que la recurrente, ASEMPRE, pretende se declare la nulidad, tanto del la resolución de fecha 21 de octubre de 2003, como del Convenio de fecha 3 de enero de 2003, (en realidad, la fecha del mismo es 2 de enero de 2003), reproduce la fundamentación jurídica de la sentencia de la Audiencia Nacional (Sección Tercera) de 17 de abril de 2008 dictada en el recurso 409/2003 y concluye que "procede la estimación del recurso con la paralela anulación del acto administrativo impugnado así como de aquel de que trae origen dado que un convenio de colaboración como el litigioso únicamente es conforme al derecho comunitario y a nuestro ordenamiento jurídico cuando su objeto queda totalmente limitado a la prestación de servicios postales reservados en exclusiva a la sociedad estatal Correos y Telégrafos S.A. en su condición de proveedor del servicio postal universal en España, lo que no es el caso. La contratación de los servicios postales distintos de estos debe realizarse con sujeción a las normas de publicidad y libre competencia. "

Sin embargo, el fallo de la sentencia, como decíamos, estima el recurso contencioso administrativo y confirma una Orden del Ministerio de Economía de fecha 9 de mayo de 2006, que, pese a lo que se afirma en el Fallo, no es la que se describe en el Fundamento Jurídico Primero (allí correctamente se cita la resolución de 21 de octubre de 2003) y, además, no menciona el Convenio de 2 de enero de 2003.

El recurso de casación del Abogado del Estado, no realiza crítica alguna en relación con esa incongruencia, que pudo haber canalizado por el cauce casacional correspondiente del artículo 88.1c) de la Ley Jurisdiccional , y formula un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de dicha ley por la infracción, tanto del artículo 18 de la Ley Postal [Ley 24/1998, de 13 de julio , del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales], en relación con el artículo 58 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , como del artículo 3.1.d) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

En dicho motivo, en realidad, lo que analiza, es la validez del Convenio de Colaboración suscrito en el Ministerio de Economía y la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos de enero de 2003, rechazando la tesis de la sentencia recurrida de que dicho Convenio sea un contrato al que resulte aplicable la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, por entender que se trata de un acto unilateral, que impone obligaciones exclusivamente a cargo del servicio de Correos como Sociedad obligada a prestar el servicio postal universal y que se aparta, en gran medida, de las condiciones normales de la oferta comercial de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A.

Llegados a este punto, y con independencia de los graves defectos en que incurre la sentencia recurrida, que, al no habérsenos planteado en casación, y ateniéndonos al único motivo aducido, no podemos revisar, lo cierto es que en el presente recurso de casación, tanto el Abogado del Estado, como ASEMPRE, parte recurrida, convienen en centrar exclusivamente el objeto del recurso en la legalidad de dicho convenio de 2 de enero de 2003, rechazando el Abogado del Estado la necesidad de sujetarse a los principios de publicidad y libre competencia, al tratarse, en su opinión, de un acto de naturaleza unilateral, que excluye el carácter contractual de la relación por tener Correos que asumir, por imperativo legal, la obligación de prestar cualesquiera servicios postales que le encomienden las Administraciones Públicas lo que explica la necesidad de articular esa relación meramente instrumental en un convenio de colaboración.

Así las cosas, ha de indicarse que esta Sala se ha pronunciado recientemente en relación a un Convenio de idéntico objeto suscrito entre la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA y el Ministerio del Interior para la prestación de servicios postales y telegráficos por parte de Correos sobre los productos que se incluyen en los Anexos al mismo, en favor del citado Ministerio.

En dicha sentencia, de fecha 20 de marzo de 2012 (recurso de casación nº 819/2009 ), analizábamos un recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en el que planteaba idéntico motivo al aquí suscitado, y en el que razonábamos la conformidad a derecho del convenio recurrido, rechazando las alegaciones de impugnación del Abogado del Estado.

La traslación al caso actualmente sometido a decisión de los razonamientos expuestos en la sentencia de 20 de marzo citada resulta obligada por exigencias de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y unidad de doctrina, lo que conduce a la necesaria desestimación del motivo analizado.

Procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien, como permite el apartado tercero de dicho precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de 2.100 euros. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del litigio y la dedicación para formular la oposición.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,