SAP Santa Cruz de Tenerife 50/2012, 31 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Enero 2012 |
| Número de resolución | 50/2012 |
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
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Joaquín Astor Landete.(Ponente)
MAGISTRADOS
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Jaime Requena Juliani
Da Aranzazu Calzadilla Medina
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 31 de enero de 2.012.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 9/2.007, correspondiente al Procedimiento abreviado no 2/05, procedente del Juzgado de Instrucción no 1 de Valverde, contra D. Abilio mayor de edad, nacido el NUM000 de 1964, con D.N.I. no NUM001, contra
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Humberto, mayor de edad, nacido el NUM002 de 1967, con D.N.I. no NUM003, contra D. Matías, mayor de edad, nacido el NUM004 de 1971, con D.N.I. no NUM005, por el delito contra la salud pública, representado por los Procuradorores Da. María Teresa Medina Martín, D. Juan Manuel Beautell López y Da. Carmen Orive Rodríguez. y defendidos por los Letrados D. Juan Betancor González, D. Aldo Pérez Carrillo y Da. Ma. Fernanda Pano Sánchez, respectivamente, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial mediante oficio de fecha 18 de enero de 2007, del Juzgado de Instrucción no 1 de Valverde, siendo turnadas el 23 de enero de 2007 acordándose el nombramiento de ponente y por auto de 26 de septiembre de 2.011 lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio y senalándose para la celebración del juicio oral el día 17 de octubre de 2.011, suspendiéndose en dos ocasiones por causas imputables a las defensas, celebrándose finalmente el 26 de enero de 2.012.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, comprendido en el artículo 368.1, del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo a los acusados D. Abilio, D. Humberto y D. Matías ; conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas ordinarias del artículo 21.6 del Código Penal, pidiendo que se le impusiera a cada uno de los acusados por el delito contra la salud pública la pena de tres anos y un día anos de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 1.440 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de cien euros impagada, condenándoles al pago de las costas procesales en proporción; solicitando, asimismo, el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, comiso definitivo de los efectos conforme a los artículo 374 y 127 del Código Penal, para darles el destino de la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados. TERCERO.- Las defensas de los acusado negaron los hechos objeto de la acusación, con las impugnaciones que obran en el acta, solicitando la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables. Con carácter alternativo la defensa de D. Humberto interesó se aplicase la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 como muy cualificada y que se aplicase la penalidad atenuada del artículo 376.2 del Código y subsidiariamente a ésta la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.2 por adicción alcohólica y drogadicción. La defensa de D. Abilio y con igual carácter alternativo interesó se aplicase la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 como muy cualificada y que se aplicase la penalidad atenuada del artículo 376.2 del Código y subsidiariamente a ésta la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.2 por drogadicción. La defensa de D. Matías interesó se aplicase alternativamente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 como muy cualificada.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
El acusado Abilio, nacido el NUM000 de 1.964, con documento nacional de identidad número NUM001, y sin antecedentes penales, se venía dedicando durante el ano 2.004 a la introducción para la venta a consumidores de la Isla de El Hierro de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud cocaína, para lo cual viajaba periódicamente a la Isla de Tenerife, donde la adquiría al precio medio de venta directa a los consumidores, aproximadamente 60 euros por gramos, vendiéndola posteriormente en la zona de Valverde al precio de 90 euros el gramos. Con esta finalidad ilícita llevó a cabo viajes a Tenerife, al menos en cuatro ocasiones, entre ellas los días 2 de octubre y 9 de octubre, y una vez de regreso contactaba a través de su teléfono móvil con número NUM006 con los consumidores locales, con los que utilizando palabras clave como 'películas', 'ladrillos', 'litros de vino', 'baterías', 'cabritos' u otras, realizaba las entregas de cocaína solicitadas.
A las 15#10 horas del día 14 de noviembre de 2.004 el acusado Abilio fue registrado por una patrulla policial cuando llegaba al aeropuerto de El Hierro procedente de Tenerife, encontrando camuflado en su ropa interior una bolsa con 15,1037 gramos de cocaína, con una pureza del 63,49 % expresada en cocaína base. En el momento de la detención la policía intervino en poder del acusado el teléfono móvil marca Nokia utilizado para llevar a cabo sus contactos con los consumidores a los que proveía de cocaína, junto con un Pocket PC marca HP modelo Ipaq, en el cual archivaba datos y cuentas relativos a entregadas de droga realizadas o pendientes de realizar. Con la droga intervenida el acusado hubiera obtenido un beneficio mediante su introducción en el mercado ilícito de consumidores de El Hierro de 1.440 euros.
Sobre las 17 horas del día 14 de noviembre de 2.004 una comisión judicialmente autorizada llevó a cabo una entrada y registro del domicilio del acusado Abilio, sito en la CALLE000 NUM007 de El Pinar, encontrando una báscula de precisión marca Tanita, un ordenador portátil, otro ordenador portátil marca Beep, una bobina de hilo, una agenda direcciones y teléfonos, documentación bancaria y un G.P.S., efectos que utilizaba para la descrita actividad delictiva.
En esta ilícita actividad desplegada el acusado Abilio era ayudado por su cunado el también acusado Humberto, nacido el NUM002 de 1.967, provisto de documento nacional de identidad número NUM003, y sin antecedentes penales, aportando dinero para la compra de cocaína en Tenerife, en unos casos, haciendo de intermediario con los consumidores, en otros, o entregando el mismo dosis de cocaína previamente solicitadas cuando su cunado se ausentaba temporalmente de El Hierro. Concretamente, había facilitado a Abilio 300 euros para financiar parte de la compra de la cocaína intervenida a este acusado el día 14 de noviembre cuando regresaba de Tenerife, donde la había adquirido de un individuo no identificado cuya dirección y demás datos le había proporcionado previamente.
No cosnta debidamente acreditado que los citados acusados eran ayudados en su labor de distribución de droga entre los consumidores por el también acusado Matías, nacido el NUM004 de 1.971, provisto de documento nacional de identidad número NUM005 y sin antecedentes penales.
Por su parte la representación de los acusados impugnó las resoluciones adoptadas y las actuaciones relativas o derivadas, directa o indirectamente, a las intervenciones telefónicas, por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la CE y conexión de antijuricidad. Impugnaron el auto de fecha 3 de septiembre de 2.004, a los folios 3 y 4, por falta de firma autorizante; el auto de 16 de septiembre de 2.004, por derivar del anterior, por defecto de motivación del auto habilitante, por defecto de control judicial de la medida, vulneración de los principios de especialidad, necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad de la medida, debiendo aplicarse el artículo 11 de la L.O.P.J, decretando la nulidad de las mismas. Igualmente impugnaron el auto de 18 de octubre de 2.004, de prórroga de intervenciones por caducidad de la resolución judicial de la que deriva y del auto de entrada y registro por carecer de la necesaria firma judicial y la fe del Secretario Judicial. Dichas impugnaciones fueron resueltas por el Tribunal in voce y recogido sucintamente el acuerdo en el acta del juicio oral.
La Constitución garantiza en su artículo 18.3 el secreto de las comunicaciones como un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto ya que la misma norma prevé la limitación por resolución judicial y en la medida que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación, entre los cuales se halla la prevención del delito grave que es, precisamente, lo que en el supuesto sometido a consideración ha motivado a restringir ese derecho fundamental de los acusados, conforme a las previsiones del artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 'orientado por fines de prevención general y especial y que también constituye un interés constitucionalmente legítimo', tal y como se razona en la sentencia del Tribunal Supremo 1147/2003, de 17 de septiembre .
La naturaleza del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y su protección, viene desarrollado en la importante sentencia del Tribunal Supremo núm. 588/2002 (Sala de lo Penal), de 4 abril, que a continuación transcribimos:
'Así, inicialmente ha de recordarse cómo el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho...
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