SAP Sevilla 214/2012, 18 de Abril de 2012
| Ponente | JOSE MANUEL HOLGADO MERINO |
| ECLI | ES:APSE:2012:1000 |
| Número de Recurso | 3510/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 214/2012 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA
SEVILLA
ROLLO.- 3.510/11. 2 R
ASUNTO PENAL.- 59/09.
JUZGADO PENAL NÚM. 9.
SENTENCIA NÚM. 214/12
ILTMOS. SRES.
D. ANGEL MÁRQUEZ ROMERO.
D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO
D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.
En la Ciudad de Sevilla, a 18 de abril de 2012
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los Autos de Procedimiento Abreviado núm. 59/09 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 9 de ésta capital, seguido por delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA contra el acusado Agustín cuyas circunstancias personales ya constan y responsable civil Subsidiario Dapeconst S.L.,venido a éste Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO .
En fecha 13 de diciembre de 2010 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal " Absolver a Agustín de toda responsabilidad criminal por los hechos de que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas devengadas en este procedimiento."
Contra la citada sentencia se interpusieron por el Ministerio Fiscal y el Sr. Abogado del Estado recursos de apelación fundamentados en los motivos que más adelante serán analizados.
Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y señalándose para vista a la que compareció el acusado el día 23 de enero de 2012.
HECHOS PROBADOS
No se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida y en su lugar se consigna como acreditado y probado que " El acusado Agustín, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en calidad de Administrador Único de la entidad DAPECONST S.L. Unipersonal, constituida por escritura pública otorgada el 2-10-01, teniendo por objeto " la construcción y reparación de todo tipo de viviendas y locales, así como la ejecución de cualquier tipo de obras civiles " ( art. 2 de los Estatutos Sociales), domiciliada en Avda. San Francisco Javier, nº 9-bajo, Modulo 5 de esta ciudad, presentó autoliquidaciones en el ejercicio fiscal 2002 del Impuesto del Valor Añadido de los 4 trimestres, ingresando un total de 1.277,93 euros, y en el ejercicio fiscal 2003 también por los 4 trimestres, ingresando 820,50 euros por todos ellos.
Con la finalidad de ocultar a la Agencia Tributaria sus cuantiosos ingresos por operaciones comerciales consistentes en subcontratas con grandes empresas constructoras y realización de otras obras de albañilería por cuenta propia, el acusado no presentó declaración anual de IVA correspondiente a los citados ejercicios ( modelo 390), ni declaración anual de ingresos y pagos por operaciones con terceros superiores a 3.005, 06 euros ( modelo 347), a pesar de que la entidad que administra DAPECONST SLU realizó obras por importe muy superior a 3.000 euros con las siguientes empresas constructoras e inmobiliarias, conforme a las facturas emitidas contra las mismas :
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Ejercicio 2002 :
- Cartuja Inmobiliaria SA por importe de 298.458,19 euros,
Construcciones Selma SA por 869.537,37 euros,
Constructora San José SA por 224.159,38 euros,
- ACSA AGBAR Construcciones SA por 329.036,14 euros,
- Corsan-Corvian Construcciones SA por 1.441.766,58 euros,
- CONSTRIAN SL por 43.721,33 EUROS,
- FORMALIA SL por 42.070,85 euros,
- GADICON SA por 421.797,83 euros,
- GERECON por 129.287,42 euros,
- SISACTEL SL por 49.465,53 euros,
- UTE Campus Aljarafe por 10.735,22 euros.
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Ejercicio 2003:
- Cartuja Inmobiliaria SA por 337.860,09 euros.
CGS Y COPISA, UTE Archivo de Indias por 4.930 euros,
CONSPEYPE SL por 157.912,25 euros,
CONSTRIAN SL por 224.228,39 euros,
Constructora SAN JOSE SA por 29.586,68 euros,
Construcciones SELMA SA por 133.692,41 euros,
CORSAN-CORVIAM por 1.384.997,57 euros,
GADICON SA por 382.377,06 euros.
En las facturas correspondientes a estos servicios, se repercutía el porcentaje de IVA correspondiente, ascendiendo el mismo en el ejercicio 2002 a 532.734,90 euros y en el ejercicio 2003 a 365.969,53 euros.
Por estos pagos DAPECONST SL obtuvo ingresos en el ejercicio 2002 de 3.860.035,63 euros y en el ejercicio 2003 de 2.655.377,06 euros, cantidades que el acusado no declaró a la Administración Tributaria, ni atendió contestándo a los requerimientos realizados por la misma ni en el domicilio social, ni fiscal, ni presentando libros de contabilidad, ni facturas de las operaciones comerciales realizadas, ni documentación bancaria acreditativa de las mismas, procediéndose a realizar liquidaciones de IVA por ambos ejercicios en el expediente abierto por la Inspección Regional con sede en Sevilla, teniendo en cuenta también los gastos de la entidad, con IVA soportado, conforme a las declaraciones del modelo 347 presentadas por las empresas con las que el acusado a través de DAPECONST SL había efectuado servicios, pagos ó compras, y por el requerimiento de información que la AEET realizó con petición de entrega de facturas y medios de pagos de las mismas. De la liquidación realizada resulta que el acusado dejó de ingresar a la Hacienda Pública en el ejercicio 2002 la cantidad de 526.213,56 euros y en el ejercicio 2003 359.671,12 euros, cantidades a la que ya se han deducido lo ingresado por el acusado mediante las autoliquidaciones y las cantidades por él soportadas en las facturas.
El Ministerio Fiscal muestra su disconformidad con la sentencia interesando su revocación porque considera contradictorio los hechos que declara probados y acreditados cuando se afirma " sin embargo, no se han efectuado liquidaciones trimestrales, no constando el importe dejado de ingresar por Agustín conforme a tal liquidación". Impugna, igualmente, los Razonamientos Jurídicos contenidos en el Fundamento de Derecho Segundo que motivan la absolución del acusado Agustín de dos Delitos contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art. 305 del CP por elusión del pago en el Impuesto de Valor Añadido de los ejercicios fiscales 2002 y 2003 por aplicación del principio indubio pro reo y por insuficiencia probatoria. Denuncia, por último infracción de precepto legal sustantivo por inaplicación del art. 305 p. 1 º y 3º del CP y concordantes : arts 180 de la Ley 58/2003 General Tributaria, de 17 de diciembre, y art 32 del Real Decreto 2063/04, de 15 de octubre por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Sancionador Tributario .
Mantiene que la Sentencia impugnada ha errado cuando en el último párrafo del Fundamento impugnado afirma " como resulta del Informe obrante en las actuaciones ( folios 10 y ss ) y se señaló por el Inspector autor del informe se ha practicado liquidación respecto del IVA atendiendo a unos períodos de liquidación anual, sin que conste en ningún otro informe en el que se hayan efectuado liquidaciones trimestrales.....Debe concluirse que ni se efectuó correctamente por la Agencia Tributaria la liquidación del
IVA, ni existen en la causa elementos suficientes para calcular el importe de la defraudación conforme a las disposiciones administrativas que regulan el Impuesto sobre el Valor Añadido, ni para determinar, con la precisión que exige el Derecho Penal, si el importe de la defraudación en cada período anual a que se refiere el tipo penal, pero calculado por períodos de liquidación trimestral como exige la normativa administrativa aplicable, superó o no los 120.000 euros, lo que lleva necesariamente, por aplicación del principio indubio pro reo, al dictado de sentencia absolutoria, ante la insuficiencia probatoria .... ".
Por último, entiende el Ministerio Fiscal que se ha incurrido en error en la aplicación de las disposiciones administrativas aplicadas por el Juzgado " a quo", al sostener que la doctrina de la Resolución de 29 de junio de 2010 del Tribunal Económico- Administrativo Central es aplicable al supuesto de autos de concurrencia de delito del art. 305 del CP, como invocaba la Defensa del acusado.
Por su parte, el Sr. Abogado del Estado, mantiene que en el recurso se dilucida una cuestión estrictamente jurídica y en la misma línea que el Ministerio Fiscal, mantiene que la sentencia infringe el ordenamiento jurídico por las razones siguientes:
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- Inaplica el principio de preferencia del Orden Jurisdiccional Penal, en virtud del cual, la Administración, siendo los hechos constitutivos de delito, no puede practicar liquidación alguna, ya que pertenece a la competencia del Juez la práctica de la misma a los efectos de determinar el elemento objetivo del tipo y la responsabilidad civil. Desde este punto de vista la sentencia es incongruente, ya que tras afirmar y asumir este principio-quinto párrafo del fundamento de derecho segundo- lo inaplica a continuación.
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- Vulnera la expresa previsión del artículo 305 Código Penal . Vuelve a ser incongruente la sentencia ya que, por un lado deja constancia de que el artículo 305 exige periodo anual para el cómputo de la cuota, y reclama, por otro, de la Administración una liquidación trimestral. La distinción que parece efectuar la sentencia entre cálculo anual, pero liquidaciones trimestrales, carece de sentido, como veremos.
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- Los fundamentos de la doctrina administrativa de la resolución del TEAC, no concurren, ni pueden concurrir en el supuesto de delitos contra la hacienda pública.
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- Aplica, por último, una doctrina administrativa, que por resolución posterior, cualificada al haberse dictado en procedimiento...
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SJP nº 4 493/2012, 18 de Diciembre de 2012, de Sevilla
...caso anterior e identico en otro Juzgado de Sevilla. Tal caso fue ya resuelto de forma contundente y pormenorizada en SAP Sevilla (Secc. 3ª) nº 214/2012 de 18 de abril (EDJ 2012/121323), aludida incluso por las partes acusadoras en el acto de juicio. Debemos así remitirnos al criterio de ta......