SAN, 6 de Junio de 2012
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2012:2691 |
| Número de Recurso | 478/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a seis de junio de dos mil doce.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 478/2011 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el CONSEJO SUPERIOR DE LOS COLEGIOS DE ARQUITECTOS DE ESPAÑA, representado por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel Orueta y asistido por el letrado D. Antonio Alfonso Pérez Andrés, frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Orden TIN/1362/2011, de mayo, sobre régimen de incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA MARTIN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el recurrente expresado formuló demanda de recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado en fecha 26 de julio de 2011, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por decreto de fecha 14 de septiembre de 2011, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 22 de noviembre de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: << (...) dicte sentencia por la que se anule la Orden Ministerial objeto de este recurso, por su manifiesta disconformidad a derecho >> .
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 22 de diciembre de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso por pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento.
Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 30 de mayo de 2012, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
La cuantía del recurso es indeterminada
El Consejo Superior de Colegios de Arquitectos de España interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden TIN/1362/2011, de mayo, sobre régimen de incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados, así como su posterior corrección de errores publicada en el BOE en fecha 4 de junio de 2011.
En primer lugar, advierte que la D.A 37 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , posterior a la publicación de la Orden recurrida, no ha derogado formalmente la misma, sino que ésta queda meramente suspendida en sus efectos. Por ello entiende que este recurso no ha quedado sin contenido, para el hipotético caso de que la Orden vaya a recuperar su vigencia .
Expone en la demanda que la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los Seguros Privados , establecía que cuando un colectivo de profesionales colegiados no hubiese sido integrado en el régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por cuenta ajena o autónomos (RETA), sería obligatoria la afiliación a la Seguridad Social, pero podrían optar por dar cumplimiento a dicha obligación, solicitando la afiliación y/o el alta en dicho Régimen Especial o incorporándose a la mutualidad que tenga establecida dicho Colegio Profesional. Que en 1998 se modificó esa Disposición para dejar claro que los profesionales colegiados que ejerce su profesión por cuenta propia se entienden incluidos en el campo de aplicación del RETA; no obstante, se mantuvo que quedarían exonerados de darse de alta en el mismo en el caso de optar por incorporarse a la correspondiente mutualidad de previsión social que pudiera tener establecido el correspondiente Colegio profesional. La incompatibilidad entre la percepción de una pensión de la Seguridad Social y la realización de cualquier trabajo está establecida en la Orden de 18 de enero de 1967. Pero desde 1998 hasta la actualidad se ha mantenido la posibilidad de que una vez que un profesional se jubilaba y comenzaba a percibir una pensión de la Seguridad Social podría seguir trabajando por cuenta propia como profesional libre, siempre que estuviera de alta en una mutualidad de previsión social y no en el RETA.
La Orden impugnada vendría a modificar sustancialmente el régimen jurídico que en punto a la compatibilidad entre jubilación y trabajo deriva de la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley 30/1995 , sin tener rango normativo suficiente, de tal forma que se convierte en una norma reglamentaria que reinterpreta a las leyes que le preceden, lo que supone un atentado al principio de jerarquía normativa.
Estima que el sistema que introduce la Orden Ministerial que se combate es claramente restrictivo del régimen a que pueden acogerse las Mutualidades laborales, en base a su propia normativa sectorial, como se deduce de la DA 15ª de la Ley 30/1995 , en la redacción dada por el art. 33 de la Ley 4/1998 , que establece una regla general y una excepción. Y contaría los principios constitucionales de seguridad jurídica, art. 9.3 CE , y proscripción de la irretroactividad, puesto que sería de aplicación a todo colegiado que se haya dado de alta en alguna de las mutualidades a que se refiere la DA 15ª de la Ley 30/1995 , versión de 1998, desde el 1 de enero de 1999.
Añade que lo que se está debatiendo en el fondo es la razón de ser de que el perceptor de una pensión de carácter público de jubilación no pueda trabajar como profesional libre; que no puede ser otra que la expulsión del mercado de trabajo, que se define en el art. 165 LSS como forzosa para los afiliados a la misma, sin que tenga sentido que se traslade dicho régimen jurídico a quienes no fueron legítimamente afiliados a dicho régimen y supone una restricción del derecho al trabajo que se reconoce en el art. 35.1 de la Constitución . Se trata, por tanto, de publificar el sistema de pensiones privado, en el sentido de que el sistema público conlleva, en lo que nos interesa, dos tipos de obligaciones (la de cotización y la de atenerse a la normativa sobre incompatibilidades); y un derecho, el de la percepción de la pensión, una vez llegada la jubilación; en el sistema privado, cotizaciones y cuantía de la pensión se pactan, y ahora se quiere añadir el régimen de incompatibilidades, tal y como ocurre en el sistema público.
Y que desde el punto de vista jurisprudencial, la razón de ser de la nueva disposición consiste en que presupone que la opción por una mutualidad alternativa constituye una verdadera sustitución del RETA, pero que es incompatible con este último. Hay que recordar que según el art. 17.2 del RD 1439/2002, de 27 de diciembre , "las prestaciones dispensadas como entidades alternativas serán incompatibles con las establecidas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por cuenta propia o autónomos", artículo que ha sido anulado por la STS de 22 de junio de 2004 (RJ 2004/3959).
El Abogado del Estado solicita el archivo de las actuaciones, o subsidiariamente, la desestimación del recurso por pérdida sobrevenida de su objeto, toda vez que tras la Disposición Adicional Trigesimoséptima de la Ley 27/2011, la realidad jurídica indiscutible es que la Orden impugnada está suspendida en su aplicación por tiempo no determinado por mandato legal, por lo que al no estar vigente en la actualidad su aplicación es improcedente tramitar un recurso sobre una disposición general que no se aplicable hoy.
Frente a lo pretendido por la Abogacía del Estado, la Sala ha mantenido en trámite de alegaciones previas en otros supuestos análogos (por todos, recurso nº 295/2011) la pertinencia de resolver sobre las pretensiones del recurrente, cuando éste ha mantenido su interés en que la Sala se pronuncie sobre la legalidad de la Orden, a diferencia de otros pleitos en que se ha desistido. Y al respecto se dijo que la Orden, en puridad no ha sido derogada, al menos expresamente, por la Disposición Adicional 37 de la Ley 27/2011 .
Además, aún en el supuesto de que pudiera considerarse derogada de manera tácita, o de que en la actualidad se haya dejado sin efecto su aplicación, lo cierto es que estuvo en vigor desde...
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