STSJ Comunidad Valenciana 1742/2007, 14 de Noviembre de 2007
| Ponente | ROSARIO VIDAL MAS |
| ECLI | ES:TSJCV:2007:6589 |
| Número de Recurso | 205/2006/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1742/2007 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1742/2007
Nº 205/06
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 205/06
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
S E N T E N C I A NUM. 1742/07
Ilustrísimos Señores
Presidente
Don LUIS MANGLANO SADA
Magistrados
Don RAFAEL PEREZ NIETO
Doña ROSARIO VIDAL MAS
En la ciudad de Valencia, a 14 de noviembre de 2007.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de Apelación número 205/06, interpuesto por el Procurador DOÑA FLORENTINA PEREZ SAMPER, en nombre y representación de OBRAS Y EDIFICACIONES GALIANA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Alicante, con fecha 3.3.06, en autos de recurso contencioso-administrativo número 304/06 a instancias del mismo, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes
En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Alicante, con fecha 3.3.06, en autos de recurso contencioso-administrativo número 304/06, a instancias de OBRAS Y EDIFICACIONES GALIANA S.L, recayó Sentencia cuyo Fallo, literalmente, dice: "Se declara la inadmisibilidad del presente recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la mercantil OBRAS Y EDIFICACIONES GALIANA S.L contra el Edicto publicado en el B.O.P de Alicante de fecha 15-4-05, por el que se anuncia concurso público en expediente de contratación de la permuta de suelo municipal por bien futuro a construir con destino a Casa de Cultura..."
Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación de la demandante, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.
Se señaló para votación y fallo el día 13.11.07.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
FUNDAMENTACION JURIDICA
Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, que se ha incurrido en Nulidad de Actuaciones puesto que se solicitó en su día el trámite de conclusiones escritas, que no se llevaron a cabo y recurrida en súplica la sentencia que declaró concluso el pleito, se desestimó el mismo, con la consecuencia todo ello de que la parte no ha podido contestar a las alegaciones relativas a la inadmisibilidad que, además, fue apreciada en la sentencia, por lo que estima que debe declararse aquélla y acordarse la retroacción de las actuaciones.
En cuanto a la causa de inadmisibilidad estimada, el acto impugnado está perfectamente identificado en el escrito de interposición y es el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 6 de abril de 2005, aún cuando se adjunte la única manifestación escrita del mismo, el BOP que contiene su publicación, por lo que debió el juzgador atenerse a la literalidad del escrito de interposición ya que la obligación de adjuntar el acto se cumpliría incluso con la referencia al expediente en que se encuentra (art. 45.2.c LJCA ). Por lo demás, la recurribilidad del acto no ofrece duda en la medida en que posteriormente no se puede recurrir y es vinculante en cuanto al resto del procedimiento. Estima que el contrato es nulo por serlo sus actos preparatorios. Afirma su legitimación por tratarse de parcelas que pertenecen al Patrimonio Municipal del Suelo. Estima inadecuada la fórmula de la permuta, reitera sus argumentos de la instancia e impugna asimismo la imposición de costas.
Solicitada en primer lugar la nulidad de actuaciones, debe ser rechazada aún cuando concurran las circunstancias que señala la parte y ello porque la nulidad pretendida debe hacerse valer a través de los recursos ordinarios, según se establece en el artículo 240 de la LOPJ, en este caso, a través del presente recurso en el que la parte ha podido desplegar cuantos argumentos le ha parecido oportuno respecto a las causas de inadmisibilidad formuladas de contrario y postular un resultado diferente, lo que impide que concurra la indefensión que, vetada constitucionalmente por el artículo 24, es en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial elemento imprescindible para la declaración de nulidad, no bastando el defecto de procedimiento por sí solo para producir tal efecto.
La sentencia de instancia alcanza su pronunciamiento de inadmisibilidad en base a dos argumentos: 1) Estamos ante el recurso de un acto de trámite puesto que se recurre el Edicto de Publicación del Acuerdo por el que se aprueba el Pliego de Condiciones y 2) Concurre desviación procesal ya que la demanda, además, versa sobre la adjudicación del contrato, que no fue recurrida.
Planteada en estos términos la cuestión, no comparte la Sala el primero de los pronunciamientos de la sentencia de instancia y ello es así porque de la simple lectura del escrito de interposición del recurso se desprende que el mismo es contra "el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de La Nucía, por el que se aprueba el Pliego de Condiciones y el expediente de contratación de la permuta de suelo municipal por bien futuro a construir para ser destinado a casa de cultura. Se adjunta copia del edicto publicado en el BOP". De esta literalidad, no puede sino desprenderse que el objeto del recurso es el Acuerdo municipal, no su publicación posterior y ello no se modifica por el hecho de que la parte adjunte la misma en lugar del Acuerdo, en primer lugar, porque ni siquiera dice estar aportando el acto administrativo impugnado y en segundo lugar porque si la aportación tuviera la trascendencia que la sentencia le otorga, debería haber sido objeto de requerimiento en la Providencia de 20.6.05 en los términos del artículo 45 de la Ley Jurisdiccional. Procede, por tanto, la revocación de la sentencia por este primer motivo.
Debemos señalar, por otra parte que, tal y como se desprende de las actuaciones, existen múltiples recursos entre estas mismas partes, habiendo recaído sentencia en ellos tanto en primera como en segunda instancia.
Concretamente, esta misma Sala y Sección, ha dictado recientemente las sentencias 1406/07 y 1408/07, ambas de fecha veintiocho de septiembre del año en curso, en los recursos de apelación nº 38/07 y 43/07, respectivamente, en las que habiéndose apreciado, como aquí, en primera instancia la inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo, se revocaba dicho pronunciamiento, en los siguientes términos:
"Respecto a la causa de inadmisibilidad declarada, concretada en que el acto administrativo convocando a la licitación con arreglo al pliego de condiciones aprobado es un acto de tramite, y por lo tanto no es impugnable ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional, salvo que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, o decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, hemos de señalar, que del escrito de interposición y de la propia demanda, no es el acuerdo de fecha 21 de abril de 2005, por el que se resuelve publicar el edicto en el BOP, lo que se recurre; sino la convocatoria de concurso de 20 de abril de 2005, lo que conlleva a su desestimación, y por tanto a la revocación de la sentencia, por entender que no es un acto de tramite, pues como declaro el TS en S de 22 de febrero de ".... que si bien es cierto que sólo podrían alzarse contra la adjudicación del contrato quienes hayan presentado proposiciones, en este caso D. Simón, que no participó en el concurso, no impugna la adjudicación del contrato, sino la convocatoria del concurso, por lo que, como hemos declarado en sentencia de 24 de septiembre de 1992 acerca de la legitimación del mismo recurrente en un caso similar, si prosperara la tesis del actor, según la cual la convocatoria del concurso adolecía de nulidad de pleno derecho y, como consecuencia, la Administración se viera obligada a convocar nuevo concurso, modificando las bases cuya nulidad postulaba el recurrente, ello le produciría el beneficio de poder participar en el nuevo concurso, con la consiguiente opción a resultar adjudicatario, cuyo beneficio es suficiente, a juicio de la Sala, para configurar el interés que para la legitimación requiere el artículo 28.1.a) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, sin que constituya obstáculo para tal apreciación la circunstancia de que, como se alega, D. Simón careciera, en su caso, de los requisitos exigidos para participar en el concurso impugnado, pues nada impide que los pudiera reunir en el futuro".
El anterior argumento nos lleva a desestimar la causa de inadmisibilidad por falta de legitimación esgrimida "ex novo" en la alzada, pese a que la administración apelada se refiera a ella afirmando que la esgrimió como alegación previa y fue desestimada por el juez de instancia, sin que dicho extremo conste en los autos, pues evidentemente si la actora no estaba en el momento de convocar el concurso para participar en él por carecer de la correspondiente clasificación, exigida por el art 25 del RDL 2/2002, de 16 de junio, no es óbice a que tal clasificación la pueda obtener después; debiendo desestimar además, tal pretensión de la administración, por ser un motivo nuevo no planteado en la primera instancia, según reiterada doctrina jurisprudencial.
Por lo demás, y en cuanto a la desviación procesal entendida por la sentencia, hemos de señalar que la misma no existe en aplicación del art 65 de la L30/92, pues la estimación del recurso planteado acarrearía la nulidad de todos los actos posteriores, no produciéndose, por tanto, lo que la jurisprudencia denomina "desviación procesal", que acarrea inexorablemente y sin necesidad de otro razonamiento la desestimación de dicha pretensión, según viene declarando reiteradamente el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de noviembre de 1982, 25 de abril de...
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