SAP Asturias 82/2012, 14 de Mayo de 2012
| Ponente | BERNARDO DONAPETRY CAMACHO |
| ECLI | ES:APO:2012:1329 |
| Número de Recurso | 77/2012 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 82/2012 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 8ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00082/2012
Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - 33271
Tel.: 985197270 - Fax: 985197269 - audiencia.s8.gijon@justicia.es
Rollo nº 77/2012
SENTENCIA
Presidente: ......... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho
Magistrados: ..... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano
................................ Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer mercadal
En Gijón, a catorce de mayo de dos mil doce
VISTA, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 355 de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón sobre quebrantamiento de condena, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 77 de 2012 de esta Sala, entre partes, como apelante Patricio, representado por la Procuradora Dª. Noelia Menéndez Tamargo, y defendido por el Letrado D. Fernando Llaneza Alunda, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo PONENTE el ILMO. SR. D. Bernardo Donapetry Camacho, y fundados en los siguientes:
El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 3 de febrero de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Fallo : Que debo condenar y condeno a Patricio como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de multa de dos mil ciento sesenta euros (180 días de arresto caso de impago) resultante de multa de doce meses con cuota día de seis euros y al pago de las costas".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el condenado, dándose traslado al Fiscal, que lo impugnó, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 77 de 2012, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados, pero con las siguientes modificaciones: 1/ se suprime la frase final "a sabiendas de que podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena"; y 2/ se añade lo siguiente: "Como consecuencia de entender el Juez de Vigilancia Penitenciaria por auto de 19 de abril de 2010 que el penado había incumplido la pena, y pese a que el Fiscal lo que había solicitado únicamente era "que se de cumplimiento a la pena de prisión originalmente impuesta", el Juzgado de Vigilancia ordenó deducir testimonio "por si los hechos fueren constitutivos de quebrantamiento de condena", testimonio que fue origen de la presente causa, y lo comunicó al Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, el cual en su Ejecutoria 228/2006 acordó por auto de 21/6/2010 el cumplimiento por el penado de la pena impuesta y sustituida con los abonos o descuentos procedentes, por lo que Patricio ingresó en prisión el 2/11/2010 y fue excarcelado definitivamente, según la liquidación de condena aprobada, el día 1 de junio de 2011".
ÚNICO.- 1.- Procede estimar el recurso y absolver libremente al acusado aquí apelante porque la sentencia apelada, de un lado, incurre en un doble error de hecho, consistente 1) en dar como probada una advertencia al acusado de que podía incurrir en delito de quebrantamiento de condena que no figura en ninguna parte de la causa, y 2) sobre todo, en omitir algo muy relevante y que sí figura en la causa, que estuvo en prisión (consta a los folios 55 a 57 y 68, y lo dijo él a los folios 72 y 73), que salió de prisión el día 1 de junio de 2011 (consta a los folios 82 y 91), que su única condena a pena de prisión fue la que motivó la Ejecutoria 228/2006 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón consta en sus antecedentes penales a los folios 76 y 77), y que, como se deduce de todo ello y además resulta fácilmente comprobable en dicha Ejecutoria (lo sorprendente es, además de que el Fiscal haya formulado acusación por delito de quebrantamiento de condena pese a no ser eso lo que pidió en su informe de 8/4/2010 obrante al folio 33 de esta causa y a lo que se dirá en seguida sobre la Circular 2/2004 de la Fiscalía General del Estado, que la defensa no alegase nada al respecto sino hasta el recurso), el Juzgado de lo Penal ordenó, de acuerdo con lo previsto en el artículo 88 apartado 2 del Código Penal, que la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutase con los descuentos procedentes, lo que así se hizo, y de otro lado, incurre en un error de Derecho -propiciado por esa omisión anterior- al condenar por un delito de quebrantamiento de condena inexistente, ya que el único efecto del incumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como sustitutiva de una pena de prisión es el previsto en el apartado 2 del artículo 88 del Código Penal .
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- Cuando los manuales clásicos de Derecho Penal aluden a los caracteres del Derecho Penal, entre otros, de fragmentariedad y de subsidiariedad o "última ratio", no se refieren al llamado "principio de intervención mínima", que no mencionan -y que el Tribunal Supremo ya ha aclarado (sentencias de 29 de septiembre de 2001, 14 de mayo de 2003, 28 de febrero de 2005, y 21 de junio y 17 de octubre de 2006 ) que se trata de un "desiderátum", de un objetivo o "postulado razonable de política criminal" dirigido al legislador, y no al juez (y por cierto reiteradamente incumplido, tanto por el Código Penal de 1995, que tiene una importante cantidad de nuevos delitos comparado con el texto legal anteriormente vigente, como por sus sucesivas reformas, todas -menos una- de sentido agravatorio o ampliatorio de la responsabilidad penal)-, sino con la "fragmentariedad, a que el Derecho Penal no protege todos los bienes jurídicos protegidos por el resto del ordenamiento jurídico sino sólo los fundamentales y no contra todos los ataques a los mismos sino sólo contra los expresamente definidos como delitos o faltas, y con la "subsidiariedad", a que no procede castigar como delito aquellas conductas que infrinjan la ley que, aunque puedan encajar en un tipo penal genérico, ya tienen previsto expresamente otro remedio o sanción en el ordenamiento jurídico civil, laboral, administrativo, procesal o internacional, y así, por ejemplo, al deudor que no paga a su acreedor no procede condenarle por delito y sí reclamarle el pago en vía civil (salvo que ese impago concreto esté tipificado como un delito específico, caso del artículo 227 del Código Penal, o el impago sea la consecuencia de una estafa o vaya seguido de un alzamiento de bienes), y ante un despido ilegal debe en principio recurrirse a la acción de despido ante la jurisdicción laboral (salvo que la conducta del empresario revista, además, las características descritas en el Código Penal de un delito contra los derechos de los trabajadores), y una infracción de tráfico lo que merece en principio es una sanción administrativa (salvo que sea grave y revista los caracteres de un delito contra la seguridad vial), y un acto administrativo ilegal, que incluso cause daños a un ciudadano, no debe en principio motivar la condena por prevaricación o por delito de daños de la autoridad o funcionario que lo hizo, pues para remediar eso ya están el proceso contencioso-administrativo y la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración ante la jurisdicción contencioso-administrativa (salvo que aquella ilegalidad sea manifiesta y cometida a sabiendas).
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- En el expresado sentido es doctrina jurisprudencial muy añeja y reiterada que, ante el incumplimiento de una orden o mandato de la autoridad, no cabe acudir sin más a la figura penal de la desobediencia (sin perjuicio de que algunos incumplimientos puedan constituir directamente otros delitos, v.gr. artículos 227, 380, 468) cuando las normas civiles, administrativas, laborales o procesales prevén otras sanciones, medidas o consecuencias y en aquellos casos en que la desobediencia inicial a un mandato puede subsanarse mediante cauces o remedios procesales o administrativos con los que se puede conseguir el cumplimiento de lo ordenado ( sentencias del Tribunal Supremo de 2-marzo-1888, 25-septiembre-1889, 14- abril-1891, 31-octubre-1891, 30-junio-1893, 7-julio-1915, 31-diciembre-1946 y 28-junio-1962 ), y por ello, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 10-enero-2002 (y en el mismo sentido la de la A.P. de Oviedo, Sección Tercera, de 3-12-1997 ), "El mero...
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