SAP A Coruña 202/2012, 9 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 202/2012 |
| Fecha | 09 Mayo 2012 |
FERROL 2
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 60/12
S E N T E N C I A
Nº 202/12
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres. Magistrados
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JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG
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CARLOS FUENTES CANDELAS
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ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A Coruña, a nueve de mayo de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000211 /2011, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.2 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000060 /2012, en los que aparece como parte demandante apelante reconviniente, Secundino, representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ARTABE SANTALLA y en esta alzada por la SRA. DOÑA Cecilia, asistido por el Letrado D. VILIULFO- ANIBAL DIAZ PEREZ, y como parte demandada apelada reconvenida, Fermina, representada en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RUBIN BARRENECHEA, asistido por el Letrado D. CARMEN ALARCON PRIETO, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma.
D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE FERROL, de fecha 23.9.11. Su parte dispositiva literalmente dice: "Se estima parcialmente la demanda principal presentada por el Procurador Sr. Artabe Santalla, en representación de don Secundino, y se estima parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Rubín Barrenechea, en representación de doña Fermina, con los siguientes pronunciamientos:
A -Se modifican algunas de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 01/09/2005 dictada por este Juzgado en el procedimiento de Separación nº 638/2004, en el sentido siguiente:
1) -Se mantiene la guarda y custodia de doña Fermina sobre la menor, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.
2) -Régimen de visitas: Vacaciones de Navidad: Se mantiene el régimen existente si bien se precisa que el primer periodo comprenderá desde las 20:30 horas del día 22 de diciembre.
-Vacaciones de Semana Santa. En defecto de acuerdo, será el siguiente: Las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos. El primero, desde las 20:30 horas del viernes hasta las 20:30 horas del miércoles (anterior a Jueves Santo). El segundo, desde las 20:30 horas del miércoles hasta las 20:30 horas del Domingo de Resurrección. En los años pares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo periodo y en los años impares a la inversa.
-Vacaciones de verano. Se mantiene el régimen existente con la siguiente modificación: Durante el periodo vacacional de verano de un mes, el progenitor a quien le corresponda tener consigo a la menor señalará el fin de semana en el que permitirá la visita del otro progenitor (desde las 10:00 horas del sábado a las 21:00 horas del domingo). Estas visitas se anunciarán por cada progenitor al otro con antelación suficiente, no inferior a quince días (respecto al inicio del mes de vacaciones al que se refiera la visita). A falta de preaviso, la visita se llevará a cabo el segundo fin de semana del mes.
-Martes de carnaval: Los años pares la menor pasará el martes de carnaval con el padre y los años impares con la madre. En ambos casos desde las 10:00 horas hasta las 20:30 horas.
-Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos por ambos progenitores por mitad. Deberán ser consensuados entre ambos progenitores. En defecto de acuerdo, decidirá el Juzgado. En el caso de que se trate de gastos urgentes y necesarios se podrán acordar unilateralmente por el progenitor que en cada momento se encuentre con la menor. Se consideran gastos extraordinarios, entre otros, los de asistencia psicológica de la menor. Se consideran gastos ordinarios los de las actividades extraescolares. Si se suscitase alguna actividad extraescolar la podrán plantear las partes en ejecución de sentencia.
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-No se hace pronunciamiento expreso en relación con las costas."
Contra la referida resolución por Secundino, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
El motivo fundamental del recurso de apelación, cuya decisión nos incumbe, radica en la atribución de la custodia compartida de la hija de los litigantes Fermina, a la que llaman Gatita, que cuenta en la actualidad con 8 años de edad, mediante la promoción del presente procedimiento de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio del matrimonio, que en su día formaron los litigantes, y que atribuía tal guardia y custodia a la madre, sin perjuicio del régimen de visitas que disfrutan actualmente padre e hija para comunicarse entre sí y mantener vivos los lazos de afectividad y apoyo inherentes a las relaciones paterno filiales.
Este Tribunal ya advertía, en su reciente sentencia de 27 de abril de 2012, que la decisión en esta materia es una de las más delicadas y difíciles de estos procesos al confluir no sólo factores objetivos sino también otros muy subjetivos, emocionales y personales que pueden dar lugar a distintos modos de ver y sentir el problema así como cual sea la solución más ajustada.
En cualquier caso, lo que sí es evidente y no ofrece duda es que la resolución de tal controversia debe hacerse atendiendo al principio favor filii, es decir al del interés y beneficio del menor al que queda subordinado el de sus progenitores, por legítimo que sea. Tal principio conforma, en definitiva, la guía que debe presidir la decisión judicial en casos tan delicados como el que nos ocupa.
En efecto, como advertíamos, entre otras muchas, en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de febrero, 15 de abril, 15 de julio, 14 de octubre y 10 de diciembre de 2009, 26 de abril de 2010 y 29 de marzo de 2012 entre otras, las medidas relativas a los hijos del matrimonio han de adoptarse siguiendo el principio del "favor filii". Este principio, que constituye una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artº
3.1 se establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92, 103, 154, 161, 172 y 176 del CC, y, a nivel autonómico, en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 3.3, bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama: "la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección".
En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( SSTS de 31 de diciembre de 1982, 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: "la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente ( artºs 68, reglas segunda y tercera, y 73 ), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del "favor filii". Y, en el mismo sentido, la STS de 9 de julio de 2003, cuando...
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