AAP Las Palmas 14/2010, 27 de Enero de 2010
| Ponente | EMMA GALCERAN SOLSONA |
| ECLI | ES:APGC:2010:1539A |
| Número de Recurso | 566/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 14/2010 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
AUTO
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Dª. Victor Caba Villarejo
Magistrados:
D./Dª. Emma Galcerán Solsona (Ponente)
D./Dª. María Paz Pérez Villalba
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de enero de 2010 .
AUTO APELADO DE FECHA: 9 de febrero de 2009
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Conjunto Playmar S.A.
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 9 de febrero de 2009 seguidos a instancia de Conjunto Playmar S.A. representado/a por el Procurador
D./Dña. Juana Delia Hernández Deniz y dirigido/a por el Letrado D./Dña. José Alberto Alonso Gómez, contra
D./Dña. Jose Ignacio representado/a por el Procurador D./Dña. Edith Martell Ortega y dirigido/a por el Letrado
D./Dña. Natalia Álvarez Alday .
Por el Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así:
-
-ACCEDIENDO a lo solicitado por la Procuradora Edith Martella Ortega en nombre y representación de Jose Ignacio, se acuerda la adopción de la medida cautelar siguiente .a) Quedar en suspenso el nombramiento de Maximo com administrador único de Playmar en la Junta celebrada el 16 de enero de 2008,
-
Que queden en suspenso todos los actos llevados a cabo en virtud de dicho nombramiento.
-
-
-La anterior medida cautelar se ejecutará una vez que la parte solicitante preste la siguiente caución:
Forma en cualquier forma admitida en Derecho
Cuantía: 600 euros
Plazo: diez dias
-
-Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales.
Esta resolución no es firme contra la misma cabe recurso de APELACIÓN sin efectos suspensivos ante la Audiencia Provincial de Las Palmas (artículo 735.2.2º LECn ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).
Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.
El relacionado auto, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 6 de Noviembre de 2009 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./Sra. D./Dña. Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la sala.
El Auto objeto del recurso de apelación acordó acceder a lo solicitado por la representación procesal de D. Jose Ignacio, acordando la medida cautelar siguiente: a) Dejar en suspenso el nombramiento de D. Maximo como administrador único de la entidad CONJUNTO PLAYMAR, S.A., acordado en la Junta General Extraordinaria, celebrada en primera convocatoria, el día 16 de enero de 2008, dejando en suspenso asimismo todos los actos llevados a cabo en virtud de dicho nombramiento.
En el mencionado Auto se acordó, al propio tiempo, que la anterior medida cautelar se ejecutará una vez que la parte solicitante preste caución, en cualquier forma admitida en Derecho, por cuantía de 600 euros y en el plazo de diez días.
En el recurso de apelación se contienen seis alegaciones, de las cuales, la Quinta, consiste en la falta de legitimación activa de conformidad con lo dispuesto en el art. 727-medida 10ª LEC, para pedir la suspensión del nombramiento.
Esta alegación ya fue formulada en la primera instancia, en contra de lo sostenido de contrario, toda vez que fue alegada en el acto de la vista, y así consta en el acta obrante al folio 249 y ss, y tal alegación no fue extemporánea, en contra de lo sostenido por el apelado, por la circunstancia de que no se aludiese a ella de una manera específica en el escrito de anuncio de la oposición a la solicitud y alegaciones previas, ya que, tras la providencia de 4/11/08 (folio 226), teniendo a la demandada por personada y parte, y por anunciada oposición, y dando traslado para alegaciones de la solicitud de desistimiento de la medida cautelar, por diligencia de 13/11/08 (folio 247), se le tuvo por opuesta a la solicitud de desistimiento, y por providencia de igual fecha (folio 248), se convocó a las partes a la vista prevista en el art. 734 LEC, indicándose expresamente que "en la vista, actora y demandada podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán y practicarán si fueran pertinentes (...)", todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el art. 734 LEC ("en la vista, actor y demandado podrán exponer lo que convenga a su derecho"), y consta acreditado que efectuó tal alegación (folio 249), no existiendo pronunciamiento sobre ella en el Auto apelado.
Llegados a este punto, el art. 727-medida 10ª LEC, establece que la suspensión de acuerdos sociales impugnados podrá acordarse cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5 por 100 del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial.
Debe recordarse que la medida cautelar solicitada fue la suspensión del acuerdo social de nombramiento de administrador y de todos los llevados a cabo en virtud del mismo, alegándose en el recurso que sus acciones no representan el 1 % del capital social, sino sólo el 0,70%, y con carácter adicional, se afirma que determinados documentos demuestran que ni siquiera es accionista.
En relación con la impugnación de acuerdos sociales, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2002, RJ. 2002, 2311, declara que la legitimación activa no puede considerarse una excepción procesal, sino que es atinente al fondo, como presupuesto preliminar de la relación procesal, y en el mismo sentido, las SS.TS. de 5 de noviembre de 1997 y de 31 de diciembre de 2001 .
Se observa que la regulación de la legitimación para pedir la suspensión de acuerdos sociales (art. 727-10ª LEC ), con el fin de evitar peticiones abusivas que pueden entorpecer la buena marcha de la gestión social, es muy distinta de la regulación de la legitimación para la impugnación de los acuerdos sociales, contenida en el art. 117 de la Ley de Sociedades Anónimas, y en este sentido, y con referencia exclusivamente a los accionistas, resulta que todos los accionistas están legitimados para la impugnación de los acuerdos nulos (art. 115-1 y 2 LSA ), y cuando se trate de acuerdos anulables, (art. 115-1 y 2 LSA ), sólo los asistentes a la Junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto. Para el caso de las sociedades cooperativas, están legitimados para pedir la suspensión de acuerdos sociales, solamente los interventores o bien socios que representen un 30 por 100 del total de votos sociales, constituyendo ésta una norma especial, y, para las demás sociedades que no tengan norma especial, se exige que el demandante o demandantes de la suspensión del acuerdo social, representen, al menos, el 1 o el 5 por 100 del capital social, en los términos antes transcritos, lo que es de aplicación a una sociedad anónima, caso de autos.
Sentado lo precedente, el demandante afirma en su solicitud que es accionista de la sociedad demandada, como justifica con los dos títulos que acompaña como doc. nº 1, conforme a los cuales, es titular de diez acciones (folios 20 y 21), al tiempo de presentar la demanda de impugnación de acuerdos sociales y simultánea solicitud de medida cautelar, que es la fecha en que hay que valorar la legitimación activa, y no en la fecha de adopción del acuerdo social impugnado, conforme a la jurisprudencia.
Pues bien, consta en autos (folios 30 y 32), que el capital social está integrado por 1.410 acciones, con valor nominal cada una de 10.000 ptas, siendo 10 acciones equivalentes al 0,70 % del capital social, declaración que se realiza a los exclusivos efectos de resolver el procedimiento sobre medida cautelar, sin prejuzgar en absoluto la resolución del pleito principal, de donde resulta que carece de legitimación para pedir la medida cautelar.
La parte apelante, después de afirmar que las acciones del demandante no alcanzan el 1 % del capital social, afirma a continuación, que ni siquiera es accionista, pero de los documentos números 33, 5, 6 y 32 en que lo basa, no se desprende que careciera de la condición de accionista el día 30 de julio de 2008, fecha de la presentación de la demanda y solicitud de medida cautelar (a la que hay estar para valorar la legitimación, Autos del TS. de 11 de junio de 2001, en el recurso de casación nº 2574/1996, de 11 de junio de 2001, en el recurso de casación nº 2216/1997, Auto del S.S. de 5 de diciembre de 2001, en el recurso de casación nº 3971/1996, Sentencia del TS. de 30 de enero de 2002, RJ. 2002, 2311, e.o.), toda vez que, ya de entrada, el doc. nº 33 se refiere a ciertos hechos en el 25/10/1996, el doc. nº 5, a ciertos hechos en 13/06/03, el doc. nº 6, a la Junta de 21/6/03 y hechos anteriores, y el doc. nº 32, además de ser un texto incompleto, parecen ser declaraciones hechas en las D. Previas 313/08, en que se dictó el Auto...
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