SAP Málaga 190/2010, 12 de Abril de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 190/2010 |
| Fecha | 12 Abril 2010 |
S E N T E N C I A Nº 190
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
D.MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº7)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 758/2009
JUICIO Nº 1653/2006
En la Ciudad de Málaga a doce de abril de dos mil diez.
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Balbino y Elisa que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JUAN GARCIA SANCHEZ-BIEZMAN. Es parte recurrida LOS LAGOS DE SANTA MARIA GOLF S.L. que está representado por el Procurador D. RAFAEL F ROSA CAÑADAS, que en la instancia ha litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de Julio de 2008, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por el procurador D.Diego Ledesma Hidalgo, en nombre y representación de Doña Elisa Y D. Balbino frente a la entidad mercantil LOS LAGOS DE SANTA MARIA GOLF, S.L sobre resolución contractual debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad mercantil LOS LAGOS DE SANTA MARIA GOLF S.L de los pendimientos efectuados en su contra, con expresa prohibición de las costas procesales a la parte actora".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 7 de Abril de 2010 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.
Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Balbino y Doña Elisa, alegando, en base a error en la valoración de la prueba, como motivos de impugnación los siguientes: 1) Infracción de derechos irrenunciables de protección del comprador de una vivienda, al ser sus presentados consumidores protegidos y nulidad de las cláusulas 4ª y 13ª del contrato de compraventa, nulidad que es apreciable de oficio. 2) Infracción del artículo 1, 3 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, de anticipos recibidos para la construcción. 3) Infracción del artículo 1.124 del Código Civil, en cuanto se constata la existencia de incumplimiento contractual, debido, en primer lugar, a la falta de licencia de primera ocupación e inexistencia de la misma por silencio administrativo positivo por tratarse de una Licencia de Obras otorgada contra el planeamiento urbanístico; en segundo lugar, por los incumplimientos urbanísticos, ante la falta de ajuste al PGOU de Marbella, estando la urbanización fuera de planeamiento, lo que conlleva una frustración de la legítimas expectativas de sus representados de recibir una vivienda en plazo y en condiciones de legalidad y habitabilidad, libre de cargas, dado que las irregularidades urbanísticas afectan a los propietarios. En tercer lugar, por falta de entrega del aval, con infracción de la Ley 57/68, al haber quedado acreditado el incumplimiento de la promotora consistente en la conculcación de la obligación legal de garantizar las cantidades recibidas a cuenta de la construcción. Y por último, las diferencias sustanciales entre lo publicitado y lo construido, diferencias en tipología de las viviendas, orientación, estéticas y especialmente afectada la comunidad por la proximidad de tendidos y torres eléctricas de media tensión que no figuraban ni en el proyecto ni en la publicidad, ni el contrato, causando un detrimento del valor de la vivienda y un riesgo de deber asumir su soterramiento. 4) Se impugna el pronunciamiento en materia de costas, ante la existencia de numerosa jurisprudencia, que proclama en supuestos similares, la procedencia de la resolución contractual postulada.
La acción ejercitada en la instancia es de resolución contractual, al amparo del artículo
1.124 del Código Civil, alegándose al respecto la falta de licencia de primera ocupación - la que no puede entenderse otorgada por silencio administrativo-, por concurrencia de irregularidades urbanísticas - por falta de ajuste al PGOU de Marbella -, y la falta de entrega de aval que garantice las cantidades entregadas a cuenta, lo que, en definitiva conlleva una falta de entrega efectiva de la vivienda. Pues bien, esta Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones, dado que, con independencia de que no puede compartirse la argumentación sostenida en la sentencia de instancia que conviene la existencia de licencia de primera ocupación, sin un examen de todo el expediente administrativo, cosa que sería necesaria para entrar en la cuestión prejudicial, y ser...
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