SAP Las Palmas 253/2010, 28 de Mayo de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 253/2010 |
| Fecha | 28 Mayo 2010 |
SENTENCIA 253/10
Iltmos. Sres.
Presidente:
-
Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
-
Carlos García Van Isschot
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de mayo de 2010 . SENTENCIA APELADA DE FECHA: 21 de enero de 2009 APELANTE QUE SOLICITA LA
REVOCACIÓN: Dña. Mariola VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 6 de SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 21 de enero de 2009, seguidos a instancia de Dña. Mariola representada por la Procuradora Dña. Susana Almeida León y dirigida por la Letrada Dña. Clementina García Hernández, contra Dña. Adelina representada por la Procuradora Dña. María Virginia Molina Sarmiento y dirigida por el Letrado D. Rafael Lis Estévez .
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Mariola, no habiendo lugar a declarar el desahucio por precario, todo ello con expresa imposición de costas a la actora.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado, para ante la Audiencia Provincial, en el plazo de 5 días a partir de su notificación.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día de la fecha .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia la Iltma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda de desahucio por precario formulada por la dueña de la vivienda, que litiga a favor de su sociedad legal de gananciales, frente a la que fue esposa de su hijo por considerar que la demandada ocupa en virtud de una resolución judicial que así lo establece, la sentencia de divorcio de 6 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana en autos 655/2007 en la que se le otorga el uso y disfrute del domicilio conyugal durante el plazo de un año, que no había expirado al tiempo de dictar la sentencia en la primera instancia.
La Juez a quo pone de manifiesto el cambio de criterio del Tribunal Supremo con cita de la más reciente sentencia de 26 de diciembre de 2005 que considera esta situación como de precario y declara que la atribución judicial del uso de la vivienda no es título suficiente para acreditar la posesión pues la sentencia de separación o divorcio no puede afectar a terceros que no fueron parte en el procedimiento.
Sin embargo, la Juez a quo, aplicando el criterio de una sentencia de esta Audiencia de 24 de noviembre de 2000, anterior por tanto a la del Alto Tribunal, considera que existe un comodato y desestima la demanda.
En la tramitación del presente rollo se presentó un escrito por la parte apelada el 11 de enero de 2010 comunicando a la Sala que con fecha 17 de junio de 2009 hizo entrega de las llaves de la vivienda ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, en la Ejecución dimanante de los autos de divorcio, al vencer el plazo para el uso que le fue concedido, argumentando que existía una carencia sobrevenida de objeto en la presente litis e interesando el archivo del presente rollo. La parte apelante se opuso al archivo pues aun cuando ya se haya entregado la posesión de la vivienda, debe seguirse el proceso en base a las costas devengadas, subsistiendo un interés legítimo, por lo que se dictó Auto en fecha 8 de marzo de 2010 por el cual se acordó no haber lugar a tener por satisfechas las pretensiones de la actora, ordenando la continuación del procedimiento hasta sentencia.
Se alza la parte actora frente a la sentencia de instancia alegando como cuestión jurídica que la juez a quo confunde la figura del comodato con la del precario, y cita numerosa doctrina de distintas Audiencias Provinciales en apoyo de sus pretensiones.
En cuanto a los hechos reitera la parte recurrente lo ya manifestado en la instancia respecto a que los cónyuges Raimundo y la apelada ocuparon la vivienda no en comodato sino en precario, y no es que la actora y su esposo les cedieran su uso como tal, sino que la demandada se vino a convivir en dicho domicilio con la actora Doña Mariola y su marido Don Carlos Miguel, la hija de ambos, y el hijo Don Raimundo, cuando contrajo matrimonio con éste último, sin que existiera por tanto cesión en exclusiva.
Por su parte la apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, cita diversa doctrina favorable a la tesis de la sentencia de instancia, y aduce que no estamos ante una cuestión pacífica siendo las posturas controvertidas, considerando que siendo la propia sentencia la que impone la temporalidad en el uso acorde con el concepto contemplado en el artículo 1750 del Código Civil es determinante para establecer que en este supuesto nos encontramos ante un comodato establecido por mandamiento judicial.
El recurso debe estimarse. La postura que acoge la sentencia de primera instancia, en su momento controvertida, resulta en la actualidad desechada de forma pacífica, tanto por el Tribunal Supremo como por esta Audiencia Provincial, que de forma constante viene sosteniendo, desde antes de la resolución del Tribunal Supremo y hasta la actualidad, que la situación como la de autos no puede considerarse comodato puesto que la tolerancia en el uso de la vivienda realizada por la actora y su esposo no se realizó pactando una duración determinada o un uso que implique una temporalidad, pudiendo reclamar por ello los dueños el uso a voluntad. Y, en cuanto al título que se esgrime por ser pacífico que la sentencia de divorcio no puede afectar a terceros no litigantes, en este caso, a la actora, propietaria de la vivienda para su sociedad conyugal.
Cabe citar así de esta Audiencia Provincial de Las Palmas, y esta misma sec. 5ª, la Sentencia de 9-11-2005, nº 566/2005, rec. 465/2005, cuando señala: Las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, sostienen que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección que la familia tiene al uso de esa vivienda, y que la atribución de la misma a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente y sí proteger el que la familia ya tenía antes de la crisis matrimonial; así, quienes ocupasen en precario la vivienda no pueden obtener, mediante el proceso de separación, una protección posesoria de rango jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia.
El derecho de uso y disfrute que se atribuye a uno de los cónyuges en el proceso de separación es un derecho meramente personal que sólo resuelve las cuestiones suscitadas entre los cónyuges y no puede tener consecuencias jurídicas fuera del proceso matrimonial, y producir efectos contra terceros; de manera que tal atribución en el pleito de separación matrimonial, no constituye, por si mismo, título que excluya el precario o que de alguna manera impida que se lleve a cabo el desahucio, ya que la naturaleza de esa atribución no es constitutiva, puesto que no crea, ni modifica, ni extingue relación jurídica alguna que cualquiera de los esposos pudiera tener con un tercero; lo único que en el proceso matrimonial se determina es quien de los cónyuges ha de salir del domicilio familiar, manteniéndose el otro cónyuge en él, pero sin que ello pueda alterar la naturaleza o concepto en que los esposos venían ocupando la vivienda, puesto que el pronunciamiento que en este sentido se da en el proceso matrimonial afecta sólo al uso de la vivienda, pero no al título del que deriva ese uso.
En resumen, la sentencia que determina esa adjudicación no crea por sí sola un título de ocupación ejercitable "erga omnes", sino que con ella se produce, frente a los terceros, una concentración posesoria o de hecho con base en el mandato judicial, pero que no altera el régimen sustantivo de los derechos en cuya virtud se ocupaba con anterioridad la vivienda familiar. Habrá de examinarse, por tanto, en los supuestos de crisis matrimonial, la condición del derecho por el que se usaba esa vivienda.
En cuanto a la alegada ocupación en concepto de comodato habrá de analizarse la realidad de este título para determinar si ha de darse lugar o no al desahucio, prosperando éste si el título invocado por la apelante carece "prima facie" de justificación suficiente.
El precario se configura como una especie o variedad de comodato -contrato por el que una parte entrega a otra una cosa mueble o inmueble, para que se sirva de ella por un tiempo o para un uso determinado, con obligación de devolver la misma cosa recibida, y que se regula en los artículos 1740 a 1752 del Código Civil - en el que, por no estar fijado el plazo de duración, ni resultar éste de los criterios del artículo 1750 del Código Civil, quedaría en manos del comodante la terminación del uso cedido, por lo que estando conformes las partes con el hecho de que la ocupación por parte de la recurrente de las habitaciones ubicadas en el inmueble litigioso derivaba de la cesión que de su uso les había hecho el demandante, la cuestión controvertida viene a reducirse a determinar si se pactó plazo o el uso, pues en caso contrario, salvo...
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Conflictos dominicales y posesorios derivados de la atribución del uso de la vivienda familiar
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