STSJ Canarias 713/2012, 30 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 713/2012 |
| Fecha | 30 Abril 2012 |
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Abril de 2012.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dna. JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm.52/2010, interpuesto por D./Dna. Azucena e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 6 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos No 355/2008 en reclamación de Cantidad, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./ DNA.JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. Azucena, en reclamación de Cantidad siendo demandado D. /Dna. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 22 de Julio de 2009, por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
D. a Azucena, con DNI NUM000, presentó solicitud de pensión de viudedad el 4.02.08.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución el 11 de febrero de 2008 denegando la pensión de viudedad solicitada por no tener derecho en el momento del fallecimiento a la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del Código Civil, de acuerdo con el artículo 174.2, párrafo primero, de la Ley General de la Seguridad Social .
La demandante estuvo casada con D Gaspar . Mediante sentencia de fecha 10 de marzo de 2000 se declaró la separación del matrimonio. En la referida resolución se establece que el domicilio conyugal debe otorgarse a la esposa, pues aun cuando los hijos del matrimonio son mayores de edad y viven de forma independiente a la madre, cabe pensar que el de la actora es el interés más digno de protección, dado que no obtiene ingresos propios. De igual modo se reconoce 'en concepto de alimentos para la esposa' la suma de 35.000 ptas. mensuales
No obstante la separación judicial de la actora la misma convivió con D. Gaspar hasta el momento de su fallecimiento el 3.01.08 (documental de la parte actora y testifical).
La actora no está dada de alta en ningún régimen de la seguridad social, ni presenta declaración de IRPF ni solicitud de devolución por el mismo impuesto.
La base reguladora asciende a la cuantía de 1.017#32 euros mensuales
Interpuesta reclamación previa resultó desestimada.
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:
Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. a Azucena contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en su virtud declaro el derecho de la actora a percibir la prestación de viudedad que se hará efectiva en los términos reglamentarlos y con los incrementos y revalorizaciones que en derecho procedan, condenando al INSS a estar y pasar por esta resolución y al pago de las cantidades correspondientes desde el 4.01.08 en proporción al tiempo de convivencia legal de ambos cónyuges.
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. /Dna. Azucena e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 26 de Abril de 2012.
Por sentencia de 10-3-2000 del Juzgado de la Instancia num 4 de Telde la actora, nacida el 16-10-1940 ( folio 22) estaba separada judicialmente de su esposo con el que había contraído matrimonio el 27-9-1959 ( folio 22 ) . En dicha sentencia se estableció una pensión alimenticia en favor de la esposa por importe de 35.000 pesetas a abonar por el esposo ( folio 47 vuelto ) .
El esposo de la demandante falleció el 3-1-2008 y aquella solicitó al INSS el 4-2-2008 pensión de viudedad, que le fue denegada por no tener derecho en el momento del fallecimiento a la pensión compensatoria que se refiere el art 97 del Código Civil .
La sentencia de instancia estimó la demanda al equiparar alimentos con pensión compensatoria.
Frente a la misma se alza el INSS y la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. Los recursos se impugnan de contrario .
Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el INSS la infracción de la Disposición Final Tercera de la Ley 40/2007 y el art 174.2 de la LGSS .
Sin embargo en el caso de autos, se trata de la nueva Disposición Transitoria Decimoctava de la LGSS introducida por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 . En el apartado Catorce de la misma Disposición se lleva a cabo una regulación transitoria especial que se incorpora a la LGSS como disposición transitoria decimoctava, en la que se contiene una previsión concreta de exclusión del requisito de que exista pensión compensatoria en divorcios o separaciones anteriores a 1 de enero de 2.008.
En dicha Disposicion Transitoria se establece lo siguiente:
El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del art. 174 de esta Ley, cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez anos, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez anos y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes:
-
La existencia de hijos comunes del matrimonio o
-
Que tenga una edad superior a los 50 anos en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión.
La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.
En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad.
En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.
Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el art. 174, apartado 2, de esta Ley. Aplicado ello a caso de autos tenemos que la fecha de la separación judicial ( 10-3-2000 -hecho probado tercero ) se ha producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, y que entre dicha fecha y la del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad ( 3-1-2008 ) no había transcurrido un periodo de tiempo superior a diez anos,y que el vinculo matrimonial tuvo una duración mínima de 10 anos, desde 27-9-1959 ( folio 22 ) hasta el 10-3-2000 fecha de la sentencia de separación ( hecho probado tercero), y ademas concurre en la beneficiaria demandante la dos condiciciones que la ley exige indistintamente, o sea, haber tenido hijos comunes del matrimonio ( folio 26 ) y tener la actora en la fecha del fallecimiento del causante una edad superior a los 50 anos ya que había nacido el 16-10-1940 ( folio 22 ), todo lo cual conduce a reconocer que la demandante tiene derecho a la pensión de viudedad que ha solicitado aunque por razones distintas de las tenidas en cuenta por la Magistada de instancia, y ello conlleva la estimación parcial del recurso del INSS,y por ello el reconocimiento de la prestación ha de serlo no desde la fecha del hecho causante sino desde 1-1-2010, por lo que a continuación se explicará .
El Tribunal Supremo considera en sentencia de 15 febrero 2012, rec. 4262/2010 EDJ 2012/34539 que: "El recurso debe estimarse, como propone el Ministerio Fiscal. Frente a la objeción que formula el INSS en el sentido de que la legislación aplicable es la vigente en el momento del hecho causante, hay que comenzar distinguiendo el problema...
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