SAP Girona 155/2012, 2 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 155/2012 |
| Fecha | 02 Abril 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 63/2012
Autos: procedimiento ordinario nº: 2045/2009
Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6)
SENTENCIA Nº 155/12
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Doña Maria Isabel Soler Navarro
Don Fernando Ferrero Hidalgo
En Girona, dos de abril de dos mil doce
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 63/2012, en el que ha sido parte apelante Solred S.A., representada esta por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA y dirigida por el Letrado D. JORDI SANGRÀ PAVIA; y como parte apelada Dª. Debora, representada por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ y dirigida por el Letrado D. CARLOS A. PALACIO CEBRIA .
Por el Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6), en los autos nº 2045/2009, seguidos a instancias de Solred S.A., representado por la Procuradora Dª. Rosa Boadas Villoria y bajo la dirección del Letrado D. Jordi Sangrà Pavia, contra Dª. Debora, representado por el Procurador D. Carlos Caireta Ruiz, bajo la dirección del Letrado D. Carlos A. Palacio Cebria, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurdor de los Tribunales Dª. Rosa Boadas Villoria en nombre y representación de SOLRED S.A., debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión ejercitada, declarando nula la cláusula 5.6 del contrato firmado entre las partes, con expresa imposición de costas a la parte actora ".
La relacionada sentencia de fecha 15/07/2011, se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.
Se interpone recurso de apelación por la entidad SOLRED, S.A., S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Girona, de 15 de julio del 2011, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha entidad contra DÑA. Debora y en la que se reclamaba la cantidad de 4.910,65 euros, correspondiendo dicha cantidad a lo que le falta por percibir de los suministros de carburante efectuados por la demandada a través de una serie de tarjetas de crédito con la entidad demandante.
La razón por la que desesitma la demanda estriba en la existencia de una cláusula abusiva del contrato de utilización de la tarjeta, en concreto la 5.6 de las condiciones generales, que establece que en caso de pérdida o sustracción, el titular de la tarjeta SOLRED DKV responde de la utilización realizada indebidamente durante las primeras 72 horas siguientes a la momento de la comunicación escrita a SOLRED, S.A.
El contrato de tarjeta de crédito carece de una regulación específica en nuestra legislación, salvo concretas referencias en los artículos 2 y 15 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo sobre Crédito al Consumo y artículo 46 de la Ley 7/1996, de 15 de enero de Ordenación del Crédito Minorista . La doctrina científica ha venido considerando a las tarjetas de crédito como títulos de legitimación o impropios, generalmente extendidos por los Bancos, entidades internacionales o grandes centros comerciales, para ser utilizadas como instrumento de pago de adquisiciones de cosas o servicios en los establecimientos mercantiles que previamente tengan aceptado ese medio de pago, así como instrumento de crédito de la entidad emisora a favor del titular de la tarjeta.
Las cláusulas contractuales de las tarjetas de crédito suelen imponer al titular la obligación de tomar las debidas precauciones en la custodia del instrumento crediticio para garantizar su seguridad, estableciendo las recomendaciones de la Comunidad Europea que se determinen condiciones de este tipo. Y así, en la condición general 5.6 del contrato de emisión de la tarjeta objeto del litigio se estipula que el titular de la tarjeta se responsabiliza de la conservación y uso correcto de la misma y, en el caso de pérdida o sustracción, el titular deberá notificar al Emisor, de forma verbal y confirmarlo por escrito, por el medio que asegure la emisión más rápida. Dice la jurisprudencia menor que la obligación de guarda y custodia de las tarjetas de crédito, para evitar su posible y probable pérdida, deterioro, robo o extravío entraña una carga que debe asumir el titular o titulares, y que puesto que está establecido en su beneficio y no en su perjuicio, no puede reputarse en modo alguno como una condición abusiva ni desproporcionada ( SS AP de Barcelona de 14 de mayo de 1993, AP de Sevilla de 31 de enero de 1995 ).
Por otro lado, cierto es que el empleado o titular del comercio o entidad en la que se pretende utilizar la tarjeta debe comprobar que se está utilizando debidamente la misma en atención a las circunstancias de su utilización y características de la tarjeta de crédito.
Por lo tanto, tanto el titular de la tarjeta como el empleado al cual se le presenta la tarjeta para el pago de la mercancía o del servicio deben actuar con la debida diligencia y que corresponda con las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar ( artículo 1.104 del Código civil ).
Dicho lo anterior, debe señalarse que la tarjeta objeto de discusión es una tarjeta que emite la entidad SOLRED a favor de la de la demandada y para un camión determinado. Es más, el contrato suscrito fue de dos tarjetas más vinculadas también a sendos camiones. Una de las tarjetas emitidas fue anulada vía telefónica el día 27 de noviembre del 2007, a las 11,22 horas, por sospechar que el chofer la había utilizado y estaba suministrando carburante, lo cual efectivamente hizo durante los días 27, 28 y 29 por importe de
11.466,81 euros, pues la efectiva anulación no pudo producirse sino hasta el día 29 a las 23,45 horas.
La discusión se ha centrado fundamentalmente en la validez del pacto 5.6 de las condiciones generales que establece que tratándose de una tarjeta SOLRED DKV, la responsabilidad de la titular de la tarjeta se alarga hasta transcurridas 72 horas desde el momento en el que se ratificó por escrito la anulación. La sentencia estimó la nulidad de dicha cláusula en aplicación de la normativa de consumidores y usuarios, sin embargo, resulta errónea la aplicación de dicha normativa, pues la demanda no es consumidora.
Ciertamente, nos encontramos con un contrato de adhesión, a cual se le aplica la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación, pero tal Ley no establece sin más la nulidad de las cláusulas contractuales, sino que distingue entre consumidor y no consumidor, y cuando no se es consumidor, para considerar que no quedan incluidas en contrato, conforme al artículo 7, es necesario que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, y cuando sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incompresibles. En el presente caso, la cláusula es perfectamente compresible esta firmada por el adherente, por lo que no existe razón alguna para declarar su nulidad, y si no posible aplicar la legislación sobre consumidores, tampoco es posible declarar su abusividad.
En similares términos se pronunció la sentencia de AP de Madrid de 28 de septiembre del 2011 cuando establece que "dada la pretensión de nulidad de una cláusula contractual por...
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