SAP Las Palmas 310/2010, 30 de Junio de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 310/2010 |
| Fecha | 30 Junio 2010 |
SENTENCIA 310/10
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Carlos García Van Isschot
Magistrados:
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de junio de 2010 .
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 7 de noviembre de 2008
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Cosme y Palmira
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 1 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 7 de noviembre de 2008, seguidos a instancia de D. Cosme y Palmira representados por el Procurador D. Tomas De Paiz Paetow y Tomas De Paiz Paetow y dirigidos por el Letrado D. Miguel Ángel Melián Santana, contra la Comunidad De Propietarios Edificio DIRECCION000 representada por la Procuradora Dña. Ruth Arencibia Afonso y dirigida por la Letrada Dña. Sherezade Hierro Santana .
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 debo de declarar y declaro que las obras realizadas en su vivienda sita en la calle Republica Dominicana nº 2, 1ª K, consistente en cerramiento de la terraza son ilegales al haberse realizado sin la autorización de la comunidad de propietarios y suponer una modificando de la fachada y de la configuración exterior del edificio, condenando a los demandados D. Cosme y Dª Palmira a estar y pasar por la anterior declaración y a realizar las obras necesarias con el fin restablecer a su estado primitivo los elementos comunes afectados, todo ello con expresa condena en costas a los demandados, por ser así de justicia.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Las Palmas. El recurso se preparara por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando su voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado más prueba en esta segunda instancia que la documental, admitida por Auto de 1 de septiembre de 2009, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 26 de abril de 2010 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia la Iltma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alzan los demandados frente a la sentencia dictada en la primera instancia que declara la ilegalidad de las obras de cerramiento parcial de la terraza de la vivienda de su propiedad, que pertenece al edificio en el que está constituida la división horizontal de la Comunidad de Propietarios actora, por falta de autorización de ésta, y condena a restablecer a su estado primitivo los elementos comunes afectados.
Los recurrentes alegan que, a diferencia de lo que se dice en la demanda, la terraza es de carácter privativo según la escritura de constitución, y la comunidad había permitido iguales o análogos cerramientos de terrazas en la comunidad sin que se hubiera ejercitado por la misma acción contraria alguna (hecho cuarto del escrito de contestación a la demanda), aportándose junto con el escrito de contestación a la demanda como prueba de ello los documentos 3, 4, 5 y 6.
Aduce la representación de esta parte que la comunidad actora reconoció que la terraza tenía carácter de privativa, por lo que la discusión versaba únicamente sobre si era necesaria la autorización de la Comunidad de Propietarios para la realización del cerramiento o no lo era, por la teoría de los actos propios que supondría que sus representados tenían el consentimiento tácito de la Comunidad para realizar el cerramiento parcial.
Consideran los apelantes que la sentencia yerra en la consideración de inviable de esta alegación pues la inactividad de la Comunidad y la permisividad de estos cerramientos, es decir, la inexistencia de actos positivos de signo contrario (de oposición), es per se un acto positivo concluyente a modo de los exigidos por la Jurisprudencia, con cita de las sentencias de 26 de mayo de 1986, 16 de octubre de 1992 y 11 de julio de 1994, que demuestra la voluntad interna de consentir de la Comunidad.
Argumenta esta parte que la mera inactividad durante años de la Comunidad sin que se alegara acto alguno contrario a las mismas (cartas, requerimientos, acuerdos de Junta, acciones judiciales, etc) respecto a los cerramientos reconocidos por el Presidente de la Comunidad como existentes, no puede traducirse de otra manera que en un consentimiento tácito a los cerramientos existentes en la Comunidad.
A juicio de los apelantes yerra el Juzgador en la valoración de la prueba pues por la declaración del Presidente de la Comunidad que lo era en el momento en que se produjo el cerramiento de la terraza a la hora tanto de reconocer que existían cerramientos en terrazas análogas como de no alegar acto positivo alguno que demostrara la disconformidad de la Comunidad con las mismas, es suficiente para interpretar que la Comunidad ha permitido el cerramiento de estas de modo pacífico. Añade la parte que el perito reconoce que las obras realizadas en las terrazas de la Comunidad, las tres reconocidas, eran más invasivas y afectaban más a la estructura y fachada de la misma que el cerramiento parcial efectuado por los recurrentes.
La falta de actuación contra los comuneros que realizaron los cerramientos debe entenderse como un consentimiento táctico de la Comunidad y, en virtud de la teoría de los actos propios, debe permitirse el cerramiento de todas las terrazas con la salvedad de adecuarse a los parámetros consignados en los cerramientos existentes.
En la alegación tercera de su escrito de interposición del recurso relata la parte que puesto en contacto con los comuneros que habían efectuado el cerramiento de las terrazas y balcones descubren la prueba notoria de la mala fe con la que había actuado la Comunidad ya que les comunican que en Junta de 10 de septiembre de 1987 la Comunidad aprobaba el cerramiento de balcones, patios, ventanas, etc, de la forma en la que lo habían hecho los recurrentes en la obra realizada.
Este acuerdo permite el cerramiento de balcones que, jurídicamente tienen la misma consideración que las terrazas, e incluso la de los apelantes está elevada un metro veinte decímetros de la acera y podría catalogarse de balcón, y se viene permitiendo en la forma efectuada por uno de los comuneros ya en el año 1987, en aluminio, al igual que los apelantes-. Por lo tanto entiende la parte que la Comunidad incurre en un notorio abuso de Derecho o ejercicio antisocial del mismo, no sólo por el trato desigual y discriminatorio, sino también por ir contra los recurrentes a pesar del acuerdo que aprobaba la legalidad de las obras, con la única intención de perjudicarles. Acompaña a su escrito de recurso copia compulsada del acta que no presentó con anterioridad por no tener conocimiento de su existencia. Terminan suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia apelada con expresa imposición de las costas a la apelada por la mala fe notoria con la que ha actuado, e interesando mediante otrosí la práctica de prueba en esta alzada consistente en la admisión del documento, y la testifical de Don Secundino a fin de que corrobore su autenticidad si se impugnare.
La prueba practicada en esta alzada arroja nueva luz sobre hechos que no se tuvieron en cuenta en la primera instancia.
Así, se acredita que en Junta General de Copropietarios celebrada el 10 de septiembre de 1987, a la que no acudieron los apelantes toda vez que no aparece que fueran convocados...
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