SAP Navarra 128/2010, 30 de Julio de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Julio 2010 |
| Número de resolución | 128/2010 |
S E N T E N C I A Nº 128/2010
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
Magistrados
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 30 de julio de 2010 .
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 162/2009, derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 915/2008, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/ Lizarra ; siendo partes apelantes, A) la demandante, Dª Sacramento, r epresentada por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado D. FERNANDO AREOPAGITA MARTÍNEZ; y B) el demandado, D. Evaristo, representado por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO y asistido por la Letrada Dª ROSARIO OSÉS OREA ; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 6 de marzo de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra, dictó Sentencia en los autos de Divorcio contencioso nº 915/2008, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Que debo declarar y declaro:
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El divorcio de que contrajeron matrimonio civil celebrado entre Sacramento y Evaristo en Estella el 2 de octubre de 2.004.
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Se establece la patria potestad compartida sobre el hijo menor Aimar, atribuyéndose la guarda y custodia a la demandante Sacramento . El régimen de visitas en favor del padre Evaristo es el siguiente:
*tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 19:00 h, pudiendo alargarse hasta las 20 h cuando el menor tenga algún año más, debiendo restituir al menor en el domicilio materno;
*fines de semana alternos desde el sábado a las 11 h hasta las 20 h del domingo, debiendo restituir a los menores en la vivienda que tengan con la madre;
*mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, debiendo fijarse de mutuo acuerdo los períodos, y en defecto de acuerdo corresponderá al padre preferencia de elección los años impares y la madre los pares.
No regirá en estos períodos el régimen de visitas de fines de semana alternos. 3. Se establece una pensión alimenticia a cargo del demandado Evaristo en favor de su hijo de 450 # mensuales que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el progenitor demandante indique, siendo actualizable dicha cantidad anualmente mediante la variación porcentual del
I.P.C. Los gastos extraordinarios se pagarán al 50 % por ambos padres, entendiéndose por tales los que de común acuerdo fijen, y en defecto de acuerdo los que judicialmente se fijen.
Dada la especialidad de la materia no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente.". Dicha sentencia fue objeto de aclaración mediante Auto de 11 de marzo de 2009 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
SE SUBSANA la sentencia 32/09, de 6 de marzo, en el sentido de añadir al fallo de la misma:
Los alimentos se devengarán desde la interposición de la demanda hasta el pago de los primeros alimentos fijados judicialmente en el auto de medidas provisionales, y después, desde la fecha de la sentencia.
Se declara disuelta la sociedad de gananciales.
NO HA LUGAR a subsanar nada respecto de la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal, dado que es un tema que no se discutió por las partes y no se citó en el acto de la vista, al estar de acuerdo las dos partes.
Asimismo, con fecha de 16 de marzo de 2009 se dictó nuevo Auto con la siguiente parte dispositiva:
"SE SUBSANA la sentencia 32/09, de 6 de marzo, en el sentido de añadir al apartado 2 del fallo de la misma y a continuación de lo referente a la visita de la tarde de los miércoles, lo siguiente:
"así como otro día entre semana que elijan los padres de mutuo acuerdo".
NO HA LUGAR a subsanar nada respecto de la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal, dado que es un tema que no se discutió por las partes y no se citó en el acto de la vista, al estar de acuerdo las dos partes.".
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de ambas partes, demandante y demandado, respectivamente, Dª Sacramento y D. Evaristo .
Evacuado el traslado para alegaciones, por la representación procesal de la demandante Dª Sacramento se opuso al recurso de apelación interpuesto de adverso, interesando su desestimación. En igual trámite el MINISTERIO FISCAL, formuló las alegaciones que tuvo por conveniente respecto a dichos recursos.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 162/2009, señalándose para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales; a excepción del plazo para dictar sentencia por acumulación de ponencias.
Frente a la sentencia de divorcio dictada en la primera instancia se interpone recurso de apelación, en primer lugar, por la representación procesal de Dª Sacramento, solicitando de esta Audiencia Provincial "dicte Sentencia en los términos planteados en el Recurso de Apelación, en definitiva en los términos planteados por esta parte en la demanda en relación al uso y disfrute del domicilio conyugal".
A este respecto, en el apartado B del suplico de la demanda se solicitaba que "Se adopten como medidas definitivas como consecuencia del divorcio las propuestas por esta parte en el expositivo décimo cuarto de la demanda, que damos por reproducidas íntegramente, o bien con carácter subsidiario aquellas que el Juzgador considere adecuadas"; y en dicho expositivo, como número 4º, se solicitaba "Se atribuya a mi mandante y al hijo común del matrimonio, Aimar, en exclusiva el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Estella en la CALLE000 Nº NUM000 .- NUM001 NUM002 .
El citado uso y disfrute de la vivienda a favor de mi mandante y su hijo se fijará hasta el mes de abril del año 2.014, fecha en la que mi mandante podrá disponer de la vivienda privativa de su propiedad, como consecuencia de la extinción del contrato de arrendamiento existente sobre la citada vivienda, contrato que hemos acompañado como Documento Nº 19 de la demanda". Asimismo, recurre en apelación la representación procesal de D. Evaristo, solicitando de esta Audiencia Provincial "se revoque la sentencia impugnada y en su lugar dicte otra en la que se acuerde, en referencia a la vivienda familiar y la pensión alimenticia lo siguiente:
1).- Se atribuya a la actora, Dª Sacramento, el uso y disfrute del domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 NUM001 derecha de Estella hasta abril de 2.014, fecha en que la demandante podrá disponer de la vivienda de su propiedad sita en CALLE001 de Estella nº NUM003, debiendo desalojar la vivienda propiedad de mi mandante en la referida fecha, abril de 2.014, salvo que con anterioridad a la misma los inquilinos del piso de su propiedad lo abandonaran resolviendo el contrato de arrendamiento por cualquier causa y quedando, en consecuencia, libre el mismo.
2).- Se establezca una pensión de alimentos a cargo de mi representado y a favor del hijo común, Aimar, de TRESCIENTOS EUROS mensuales, debiendo ser abonados los gastos extraordinarios del menor, tales como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros médicos privados, los derivados de los estudios superiores del niño, actividades extraescolares, clases particulares...por mitades e iguales partes entre ambos progenitores".
En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar asiste plenamente la razón a ambas partes en litigio por haber incurrido la sentencia recurrida en la incongruencia omisiva que se denuncia, no siendo admisible, para omitir un pronunciamiento en sentencia, que hubieren llegado a un acuerdo sobre esta medida como se indica en los dos autos en que se desestimó idéntica petición de las partes: "NO HA LUGAR a subsanar nada respecto de la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal, dado que es un tema que no se discutió por las partes y no se citó en el acto de la vista, al estar de acuerdo las dos partes".
Baste comprobar el texto de los artículos 91 ("En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, ...); y 96 del Código Civil ("En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar ...") y artículo 774.3 de la LEC (El tribunal resolverá en la sentencia sobre las medidas solicitadas de común acuerdo por los cónyuges, tanto si ya hubieran sido adoptadas, en concepto de provisionales, como si se hubieran propuesto con posterioridad"; amén de que, existiendo hijos comunes menores de edad, tal pronunciamiento es indeclinable por afectar a una medida necesaria que legalmente conforma el objeto del proceso (véase en este sentido la STC 4/2001 ).
No obstante la sustancial coincidencia entre lo solicitado por cada una de las partes sobre el establecimiento de un límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar, el demandado, en su escrito de contestación a la demanda, y así lo reitera en esta apelación, interesó que, además del límite temporal solicitado por la actora, abril de 2014, se prevea igualmente la extinción de dicha atribución si con anterioridad a dicha fecha si los inquilinos del...
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SAP Navarra 300/2014, 4 de Noviembre de 2014
...>. A estos efectos, conviene precisar, como hace la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra en Sentencias de 31 de julio de 2008, y 30 de julio de 2010 (sección segunda ), "que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad no proviene de lo dispuesto en los artículos 142 y si......