AAP Barcelona 61/2012, 12 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 61/2012 |
| Fecha | 12 Abril 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 1099/2010-D
TERCERÍA DE DOMINIO Núm. 1042/2009
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 26 BARCELONA
A U T O nº 61/2012
Ilmos. Sres.
D. JORDI SEGUÍ PUNTAS
Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO
D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a doce de abril de dos mil doce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Tercería de dominio, número 1042/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 26 Barcelona, a instancias de IMPUBLI, S.A. representada por la procuradora Dª. Araceli García Gómez, contra Fulgencio y Otilia representados por el procurador D. Ivo Ranera Cahis, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el Auto dictado el día nueve de septiembre de dos mil diez por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente:
" PARTE DISPOSITIVA
DECLARO QUE NO PROCEDE ALZAR LOS EMBARGOS TRABADOS POR AUTO DE FECHA 4 DE SEPTIEMBRE DE 2009 AL PERTENECER EN DICHA FECHA AL EJECUTADO LOS LOCALES EMBARGADOS debiendo SEGUIR ADELANTE LA EJECUCIÓN con condena en costas al demandante.".
Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación por Impubli, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Superioridad, se procedió a dar el trámite correspondiente señalándose para votación y fallo el día 22 de marzo de 2012.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
El auto apelado alcanzó la conclusión de que no había llegado a consumar Impubli SA la adquisición de los dos locales objeto de la acción ejercitada en la demanda (entidades números 96 y 101 sitas en la planta baja, puertas 4ª y 9ª, con frente a la C/ Gomis 30-32 de Barcelona) con anterioridad al embargo trabado, en los autos principales de los dimana la presente tercería de dominio, a instancia de D. Fulgencio y Dª Otilia, conclusión que, como se verá, hemos de compartir.
Como razonaba esta propia sala en los autos recaídos en los rollos de apelación 568/06 y 364/06, razonamientos que resultan en esencia de aplicación al caso de autos al haberse invocado allí similar título de adquisición que el que funda la demanda que nos ocupa, la cesión de suelo por obra futura constituye una modalidad atípica de permuta, válida y eficaz que, por su propia naturaleza (la contraprestación a cargo del promotor recae sobre una cosa futura, determinada en sus caracteres esenciales pero inexistente en el momento de perfección del contrato), ha suscitado notable discusión acerca del momento en que tiene lugar la adquisición por parte del propietario del solar del dominio sobre la parte de la obra que ha de recibir del promotor.
Cabe concebir esa permuta con trascendencia estrictamente obligacional, de tal manera que el cedente sólo cuenta con el derecho personal a exigir del cesionario la efectiva entrega de las partes convenidas del futuro edificio. En tal supuesto, las enajenaciones y/o cargas que haya podido establecer el cesionario perjudican desde luego al cedente cuya posición puede verse no obstante reforzada a través de la oportuna condición resolutoria inscrita oponible frente a terceros ( arts. 11 LH y 9 de la Llei 23/2001, de 31 de diciembre, reguladora de la cesión de finca o edificabilidad a cambio de construcción futura, y resoluciones de la DGRN de 30 de julio de 1992 y 23 de septiembre y 20 de diciembre de 1999).
En esta primera hipótesis, terminada la construcción de la nueva edificación, la adquisición por el cedente de la propiedad sobre determinadas partes privativas requerirá de la oportuna traditio en la forma convenida, real o ficta (entrega de llaves u otorgamiento de acta o escritura notarial).
En un intento por conjurar al máximo el riesgo de pérdida para el cedente del suelo de la titularidad dominical futura prometida a causa de actos del cesionario o de sus acreedores, es verdad que la resolución de la DGRN de 16 de mayo de 1996, sobre la base de que los contratos sobre cosa futura son válidos ( art. 1271 CC ) y de que el piso o local de un edificio a construir es un objeto jurídico complejo y en proceso de transformación, consideró que cabe configurar ese negocio de intercambio de tal manera que el cedente del suelo adquiera en el momento de la firma de la escritura de permuta, gracias al efecto traditorio propio de ese otorgamiento ( art. 1462-II CC ), la titularidad sobre los pisos o locales futuros que debe recibir del cesionario del suelo en contraprestación. Pero esa transmisión recíproca de bienes presentes y futuros exige la constancia de una voluntad inequívoca transmisiva de las partes y la completa determinación del objeto (los pisos y locales proyectados pueden acceder al Registro a través del folio abierto a la finca primitiva aunque figure como solar), y tiene como corolario que, al momento en que el promotor realice la declaración de obra nueva y constitución de la propiedad horizontal, los elementos privativos, pisos o locales, que deba recibir el cedente del suelo se inscriban...
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