SAP Madrid 441/2010, 3 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Noviembre 2010 |
| Número de resolución | 441/2010 |
RB AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 2
Rollo: 40 /2010
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de FUENLABRADA
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 377 /2010
SENTENCIA Nº 441/2010
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a
CARMEN COMPAIRED PLO
Magistrados/as
LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
En MADRID, a tres de noviembre de dos mil diez.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 40/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de FUENLABRADA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito contra la salud pública contra Pedro Enrique, nacido en Urda (Toledo) el día 29 de Agosto de 1949, con DNI número NUM000, hijo de JUAN y de TOMASA, vecino de Fuenlabrada (Madrid), c/ DIRECCION000 nº NUM001, mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª Mª ISABEL HERRADA MARTIN y defendido por el Letrado D. ARMANDO PALMERIN AMICIS. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala, y a la que sirven de base los siguientes:
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los que consideraba responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de cuatro años de prisión y multa de 284,43 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días y costas.
La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como: HECHOS PROBADOS:
Que sobre las 20'55 horas del día 12 de enero de 2010, Pedro Enrique, nacido en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por efectivos de la Policía Municipal a la altura del nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Fuenlabrada (Madrid), donde tiene su domicilio, cuando procedía a entregar a quien resultó ser Jaime dos envoltorios de color blanco que contenían una sustancia, que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto total de 0,567 grs y 0,531 grs, respectivamente, con una pureza de un 26%, esto es, 0,147 y 0,138 grs de cocaína pura, respectivamente, a cambio de dinero, tras lo cual el acusado se introdujo rápidamente en su domicilio, no pudiendo ser alcanzado por la Policía, que retuvo al comprador y le intervino las dos papelinas de cocaína.
Asimismo, sobre las 20,10 horas del día 18 de Enero de 2010, efectivos de la Policía Municipal sorprendieron al acusado, cuando tras salir del portal de su domicilio, entregaba a cambio de dinero a quien resultó ser Millán, que se encontraba sentado en el vehículo de su propiedad, un Chevrolet matiz de color negro y matrícula .... KPH, a través de la ventanilla delantera izquierda del mismo, un envoltorio blanco que contenía una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,465 grs, con una pureza del 25,7%, esto es, 0,119 grs de cocaína pura, que la Policía intervino a Millán .
En el momento de su detención se ocuparon al acusado, en sus bolsillos, dos recortes de plástico de forma circular similares a los que contenían la cocaína intervenida a Jaime y a Millán, dentro de un envoltorio de plástico de los empleados para Kleenex, y 285 #, fraccionados en tres billetes de 50 #, cuatro billetes de 20 #, cinco billetes de 10 # y un billete de 5 #.
El precio total de la cocaína intervenida es de 94,81 #.
Por estos hechos Pedro Enrique ha permanecido en prisión preventiva desde el día 19-01- 2010 hasta el día 03-11-2010.
A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, al encontrarnos ante dos supuestos de tráfico ilegal de cocaína.
La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (entre otras muchas, la sentencia de fecha 24/07/00 ) y que se halla incluida en las Listas anexas a la Convención Única Sobre Estupefacientes de 30/02/1961, enmendada por el Protocolo de 25/03/1972, que fue ratificado por España y forma parte de nuestras leyes internas, conforme a lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española y artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .
Concurren en el supuesto de autos todos los elementos del tipo descrito, que tiene como modalidades los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia, o auxiliares, como el transporte, y los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas o donación.
Así, la Jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo la compra de drogas por encargo o la búsqueda de clientela, la custodia de drogas para otros, si la cantidad permite inferir el propósito de tráfico, señalando que la simple posesión no constituye una presunción "iuris tantum" de que la misma vaya a destinarse al tráfico ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9-2004 ), si bien el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11-3-2005 ).
También ha señalado que, si concurre en el poseedor traficante la condición de consumidor, debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2007 ), siendo el módulo determinante del autoconsumo para la heroína la previsión para cinco días y la cantidad media destinada al consumo diario, de 1,5 gramos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19-09-2007 y 23-10-2007 para la cocaína.
En cuanto al objeto material del delito, lo son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, siendo la cocaína de las sustancias que causan grave daño a la salud.
También ha de concurrir la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades. En cuanto al elemento subjetivo, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, siendo la mera tenencia con fines de tráfico suficiente para constituir la infracción de resultado cortado.
El elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La Jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites ya aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, posesión de sumas de dinero incongruentes con su posición económica, ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto, señalando reiterada Jurisprudencia que el sólo dato de la cantidad es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16-10-2003
, 11-3-2005 y 15-12-2006 ), exigiendo el dolo tanto el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o un psicotrópico de tráfico prohibido, que, desde luego, concurre en el supuesto enjuiciado, y la resolución de ejecutar actos de tráfico, que también considera la Sala que concurre.
La prueba con la que ha contado la Sala consiste en el atestado (folio 3 a 33), ratificado en el acto del Juicio Oral por los agentes de Policía Municipal que intervinieron en los hechos, en el cual los agentes de Policía Municipal de Fuenlabrada con carnet profesional números NUM002, NUM005, NUM004 y NUM003 daban cuenta de los hechos acaecidos el día 12-01-2010 y de los sucedidos el día 18-01-2010.
Obran a los folios 18 y 26 las actas extendidas con motivo de la incautación de las papelinas de cocaína y a los folios 2 y 3, los efectos intervenidos al acusado el día 18-01-2010.
A los folios 128 y 129 consta el peso y pureza de la cocaína intervenida, según dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
A los folios 31 y 32 obran fotografías de las papelinas intervenidas a Jaime y a Millán, en las que destaca su enorme similitud.
A los folios 42 y 43 consta la declaración del acusado, a los folios 95 y 96, la de Jaime, que se ratificó en la que realizó ante la Policía (folios 24 y 25) y a los folios 97 a 105 y 112 a 115, las de los agentes de Policía Municipal que incoaron el atestado e intervinieron en los hechos.
En el acto del Juicio Oral el acusado señaló que actualmente no trabaja. Ha tenido dos negocios, pero actualmente no trabaja. Vive de ahorros de cuando ha trabajado y de la ayuda de dos hijastros. Vive en una habitación en un piso alquilado. Vivía en DIRECCION000, nº NUM001 de Fuenlabrada.
A Jaime le suele ver de vez en cuando, pero no sabe si le vio el día 12-01-2010. Como cliente, Jaime ha asistido a algún negocio que ha tenido, un bar de alterne. No le vendió droga. Cuando le detienen,...
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