SAP Madrid 513/2007, 19 de Noviembre de 2007
| Ponente | ARACELI PERDICES LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2007:15815 |
| Número de Recurso | 27/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 513/2007 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00513/2007
Rollo número 27/2007
Sumario número 2/2007
Juzgado de Instrucción número 7 de Torrejón de Ardoz
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
MAGISTRADOS
Ilmas Señoras:
Doña Consuelo Romera Vaquero
(Presidente)
Doña Araceli Perdices López
Doña María Cruz Alvaro López
S E N T E N C I A N º513/2007
En Madrid, a 19 de noviembre de 2007
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 27/2007 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 2/2007 del Juzgado de Instrucción número 7 de Torrejón de Ardoz, por los supuestos delitos de prostitución y contra los derechos de los extranjeros, contra D. Fermín, nacido el 3/7/1979, hijo de Stefan y María, natural de Rumania, titular del pasaporte rumano NUM000, con domicilio en la calle DIRECCION000 n NUM001, NUM002 de Torrejón de Ardoz, Madrid, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, privado de libertad por esta causa desde el 29 de noviembre de 2007; contra D. Esteban nacido el 20/6/1977, hijo de Stefan y María, natural de Rumania, titular del pasaporte rumano NUM003, con domicilio en la calle con domicilio en la calle DIRECCION000 n NUM001, NUM002 de Torrejón de Ardoz, Madrid, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta y contra Dª María Esther, nacida el 24/3/1986, hija de Marin y Mariana, natural de Rumania, titular del pasaporte rumano NUM004, con domicilio en la calle con domicilio en la calle DIRECCION000 n NUM001, NUM002 de Torrejón de Ardoz, Madrid, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representados todos ellos por la Procuradora Dª Beatriz Mera González y defendidos por el Letrado D. Jesús Castillo- Olivares Redondo, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mª Rosa Mayoral Hernández, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de a) un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis, 1, 2, 3 del CP y b) un delito relativo a la prostitución del artículo 188.1 del CP, de los que son responsables en concepto de autores del artículo 28 del CP los procesados Fermín, Esteban, y María Esther, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se condene a cada uno de ellos a unas penas de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el primer delito y de tres años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 euros por el segundo delito, prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio con la testigo protegida nº NUM005 por tiempo de diez años, al pago de las costas procesales y a que indemnicen, conjunta y solidariamente a la anterior en la cantidad de 6.000 euros por daños morales.
El Letrado de los procesados, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de sus defendidos.
H E C H O S P R O B A D O S
Se declara probado que Fermín, de nacionalidad rumana, mayor de edad y sin antecedentes penales, a mediados del mes de septiembre de 2006 facilito a la testigo protegida NUM005 que acababa de cumplir la mayoría de edad, poder venir a España desde Rumania, sufragando los gastos que ello conllevaba, con la intención de que ejerciera la prostitución en España, para lo que la ayudo a tramitar su pasaporte, con el cual entro en nuestro país como si fuera una turista. Ya en él, y tras ejercer la prostitución durante un par de meses en Barcelona, se trasladaron a Madrid donde Fermín la puso a ejercer la prostitución en el club de alterne "Disco Kapri" sito en el Km. 12.200 de la carretera de Barcelona, durante dos semana y media del mes de noviembre de 2006, teniendo que darle la testigo lo que obtenía de su actividad, en parte para pagarle los gastos de su traslado, trasladándose todos los días, salvo los domingos, al club desde el domicilio sito en el nº NUM001 de la DIRECCION000 de la localidad de Torrejón de Ardoz, en Madrid, en el que además de Fermín y la testigo, vivían también Esteban, hermano del anterior y su novia María Esther, ambos de nacionalidad rumana, mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes no consta suficientemente acreditado que controlaran la a la testigo protegido, que ejercía la prostitución bajo el control de Fermín, que la presionaba con amenazas de que la iba a pegar cuando no obtenía ingresos suficientes, lo que hacia que se encontrara atemorizada.
Los hechos declarados probados, conforme a la normativa en vigor al tiempo de los hechos, merecen la calificación de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318. bis 1 y 2 del CP al haberse facilitado a una mujer su traslado a España desde Rumania en el mes de septiembre de 2006 para que ejerciera la prostitución y obtener con ello un beneficio económico y de un delito de prostitución del art. 188.1 del CP al ejercer la prostitución en provecho económico de la persona que la trajo y la cual la amenazaba con golpearla si no obtenía las ganancias esperadas.
Ahora bien en aplicación del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptado en su reunión del día 29 de mayo de 2007 relativo a las incidencias del Tratado de Adhesión de Rumania a la UE, ratificado por España por Instrumento de 29 de diciembre de 2006 y que entró en vigor el 1 de enero de 2007, que dispone que "Las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de ciudadanos rumanos en España, incluso para el ejercicio de la prostitución, no son sancionables al amparo del art. 318 bis del Código Penal " y de la doctrina jurisprudencial emanada tras el mismo (STS 3-10-2007, 2-7-2007, 26-6-2007, etc...) la conducta que al tiempo de los hechos habría quedado inmersa en el art. 318 bis del CP, debe considerarse atípica. En este sentido la STS de 29 de mayo de 2007 establece lo siguiente:
"Con relación a los ciudadanos de Bulgaria y de Rumania, que ya son ciudadanos de la Unión Europea, por lo tanto dotados de los derechos derivados de la ciudadanía, con los mecanismos de protección que se proclaman en los Tratados de la Unión, no es posible elevar a la categoría de delito, y además severamente castigado, conductas de inobservancia de una específica cláusula de salvaguarda ejercitada por España de carácter temporal y sometida a una Declaración de urgencia en la aproximación al acervo comunitario y al Tratado de Schengen, pues las condiciones que afectan a los derechos de los ciudadanos de la Unión Europea aparecen protegidas y salvaguardadas por la normativa de la Unión no afectada por la cláusula de salvaguarda que, se recuerda, sólo afecta a las condiciones de contratación laboral durante un periodo determinado.
En estos supuestos, los intereses del Estado, respecto a la salvaguarda de los flujos migratorios, aparecen suficientemente protegidos por la legislación de extranjería y su protección aparece dispuesta por esa legislación como una infracción administrativa (artículo 54 de la LO 4/2000 ), de manera que, como dijimos en la STS 1087/2006, de 10 de noviembre «el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, solo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable», circunstancias que en el supuesto de ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea no es posible predicar dado el ámbito de protección equiparable al de los nacionales.
La posible afectación a la libertad del ciudadano extranjero, como en el caso de la determinación coactiva a la prostitución, haría de aplicación el art. 188 del CP, sin que, en este caso exista diferenciación según el sujeto pasivo sea nacional rumano, ciudadano de la Unión o extracomunitario. Pero en lo que afecta al delito de inmigración clandestina, en los términos en que ha sido abordado por la jurisprudencia de la Sala, la situación del nacional, rumano o búlgaro, no es distinta de cualquier ciudadano de la Unión, por la protección a la persona en el ámbito territorial de la Unión que resulta del Anexo II del Tratado de la Unión y no hay riesgo potencial de los derechos personales y a la libertad derivado del ciudadano de la Unión, supuesto que sí puede concurrir con relación a ciudadanos no comunitarios.
En conclusión, en el supuesto de ciudadanos búlgaros o rumanos, tras la adhesión de estos países a la Unión Europea, no es procedente la subsunción en el delito de inmigración clandestina del art. 318 bis, por el que han sido condenados los recurrentes. En primer lugar por razones de tipicidad, dada la proclamación de la libre circulación de personas. También por razones de seguridad jurídica, pues la tipicidad no puede depender de un Acuerdo de Consejo de Ministros, actuando o dejando sin efecto una cláusula de salvaguarda en los términos que resultan del Anexo VII del Tratado de adhesión y de la Declaración conjunta. Además, por falta de lesividad al bien jurídico protegido por el tipo penal. En los términos que hemos expuesto, el bien jurídico no es sólo la política sobre flujos migratorios, sino que es precisa una afectación, real o potencial, de los derechos del ciudadano,...
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Comentario al Artículo 188 del Código Penal
...mantenerse en ella» como al que «se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma» (SAP MADRID, sección 1ª, 19/11/2007).Como ha dicho la Sala Segunda en más de una ocasión en lo relativo a la prostitución, incluso en la inicialmente pactada con la i......