SAP Alicante 417/2010, 21 de Octubre de 2010
| Ponente | ENCARNACION CATURLA JUAN |
| ECLI | ES:APA:2010:3504 |
| Número de Recurso | 360/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 417/2010 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 360/10
Juzgado de Primera Instancia nº 2 Torrevieja
Autos de Juicio Ordinario nº 2.082/08
SENTENCIA Nº 417/10
Iltmos. Srs.
Presidente: D. Julio Calvet Botella.
Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.
Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Elche, a veintiuno de octubre de dos mil diez.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2082/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Lidia, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr. Viudes Rodriguez, y como apelada la parte demandante D. Urbano y Doña Adriana, representada por el Procurador Sra. Brufal Escobar y defendida por el Letrado Sr. Gómez Salgado.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 2082/08, se dictó sentencia con fecha 18/9/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que por medio de la presente sentencia debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vera Saura en representación de D. Urbano y Doña Adriana, contra Doña Lidia, representada por la Procuradora Sra. Torregrosa Grima, por lo que debo condena ry condeno a la inmediata retirada del cerramiento con aluminio y cristal efectuado en el bajo núm. NUM001 del edificio sito en Guardamar del Segura, DIRECCION000, núm. NUM000, con la expresa condena en costas a la parte demandada."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 360/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 13/10/10.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales. VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
Frente a la resolución de instancia que estima la demanda y condena a la demandada a la inmediata retirada del cerramiento con aluminio y cristal realizado en la terraza de la vivienda de su propiedad situada en el edificio sito en la Avd. DIRECCION000 nº NUM000 de Guardar del Segura. Se alza en apelación la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba en relación con el acuerdo adoptado en el año 2006 al haber declarado diversos testigos sobre la realidad del mismo, así como al contenido del acuerdo de 2008 y a la unanimidad en su adopción; errando igualmente la juzgadora en cuanto a la inexistencia de cerramientos similares y el hecho de ajustarse el cerramiento en cuestión al contenido del acuerdo adoptado, concluyendo que la retirada del cerramiento viola la teoría del abuso del derecho y del principio de igualdad.
En el presente caso, hay que señalar que no ha quedado constatada la realidad del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios en el año 2006, cuando la Comunidad ya se encontraba formalmente constituida y los acuerdos ya eran tomados, aprobados y redactados en un acta; por lo que hacer referencia ahora a un acuerdo verbal que no se consignó en la convocatoria de la junta, que no consta en que términos fue votado y aprobado, vedando a los comuneros la posibilidad de su impugnación, en su caso, conlleva que la mera declaración de los testigos no sea suficiente para tener por tomado dicho acuerdo, mas cuando afecta directamente a elementos comunes.
Sin embargo ha quedado constatada la realidad del acuerdo tomado en la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada con fecha 25 de julio de 2008, en cuyo punto cuarto, "se aprueba por unanimidad de los presentes, con el único voto en contra del propietario 1º 1 Urbano, el cerramiento de balcones y terrazas privadas, así como la colocación de vallas en los bungalows. Estos cerramientos deberán ser de aluminio blanco y/o cristal."
Igualmente ha quedado acreditado que cuando se adoptó el referido acuerdo el cerramiento de aluminio blanco y cristal de la terraza privativa de la vivienda propiedad de los apelantes, ya estaba ejecutada; así resulta de la documental aportada con la demanda y las propias manifestaciones vertidas en la demanda.
Por último indicar que también ha quedado acreditado pues así resulta de las fotografía aportadas con el escrito de contestación a la demanda, que la terraza de una vivienda superior, ha realizado un cerramiento similar al demandado; si bien en este caso se ha realizado en cristal sin perfilaría en las zonas verticales mientras que en la zona de cerramiento con vuelo se ha utilizado perfilaría de aluminio blanco y cristal, ajustándose igualmente al contenido del acuerdo.
la Ley de Propiedad Horizontal prohíbe a todo propietario modificar los elementos comunes cuando, altere la configuración o estado exterior del edificio o perjudique los derechos de otro propietario (art.7 ), así como efectuar cualquier alteración en las cosas comunes que afecten al titulo constitutivo (art.12 ); y en cualquier caso, toda modificación o alteración de este tipo, esta sometida al acuerdo unánime de la comunidad en cuanto afecta al titulo constitutivo so pena de nulidad de los mismos (art.17 ). Disponiendo el actual artículo 12 de la LPH, que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo; y este no es otro que el de la unanimidad del acuerdo de la junta de propietarios. En este sentido es de traer a colación la sentencia del TS de 23 de julio de 2004, que transcribe la STS de 16 de octubre de 1992 al señalar que "Como bien reconoce la parte recurrente, la Ley de Propiedad Horizontal exige el acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elementos comunes del inmueble (artículos 11 y 16.1° ); consentimiento que esta Sala viene demandando con unanimidad de doctrina, y exigiendo que su constancia aparezca suficientemente acreditada en los autos, sin que sea, por otra parte, imprescindible la certificación del acuerdo de la junta de propietarios (medio de prueba usualmente utilizado), pero señalando siempre, que el imprescindible consentimiento se logre demostrar de un modo concluyente, admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión ( SSTS 28-4-1986 y 28-4-1992, entre otras)".
En base a lo expuesto, ha quedado constatado que el acuerdo se adoptó por la Comunidad de Propietarios a la vista y con conocimiento del cerramiento de la demandada, ya existente, cerramiento que se adapta perfectamente al contenido de dicho acuerdo, de tal forma que si así lo hubiesen querido, podrían perfectamente haber limitado de forma expresa el alcance o límites de los cerramientos a realizar, en función de la distinta forma de los balcones y terrazas; lo que sin embargo no se hizo, de donde se deduce que la voluntad de la comunidad no puede ser otra que la permisión del cerramiento total. En consecuencia, constatada...
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