SAP Tarragona 422/2010, 27 de Octubre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Octubre 2010 |
| Número de resolución | 422/2010 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 215/2010
DIVORCIO NUM. 66/2009
TARRAGONA NUM. CINCO
S E N T E N C I A NUM.
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
MAGISTRADOS
D. Manuel Díaz Muyor
Dª Mª Rebeca Carpi Martín
En Tarragona a veintisiete de octubre de dos mil diez.
Vistos ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por DON Sabino, representado por la Procuradora Sra. Pallach Olive y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Brunet, y por DOÑA Trinidad, representada por la Procuradora Sra. Yxart Montañés y defendida por la Letrada Sra. Cebral Moreno contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 5 de Tarragona en 10 de noviembre de 2009, en autos de Juicio de Divorcio nº 66/2009, en los que figura como demandante DOÑA Trinidad y como demandado el apelante DON Sabino, con intervención del Ministerio Fiscal.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DÑA. Trinidad, frente a D. Sabino, y la demanda interpuesta por D. Sabino frente a DÑA. Trinidad, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando la adopción de las siguiente medidas: 1) En cuanto a la guarda y custodia de las hijas menores se atribuye a la madre, DÑA. Trinidad, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2) Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de D. Sabino, consistente en fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio donde el padre recogerá a las menores hasta el lunes donde el padre deberá reintegrar a las menores en el colegio, o al día siguiente (martes) si el lunes es festivo. Igualmente se fijan dos tardes intersemanales, que salvo acuerdo entre las partes, serán los miércoles y jueves, debiendo el padre recoger a las menores el miércoles y el jueves por la tarde a la salida del colegio, o a las 17 horas en el domicilio materno si es festivo, y las reintegrará a las 19:30 horas en domicilio materno. Cada quince días, concretamente en las semanas que al padre no le corresponda el régimen de visitas de fines de semana, se introduce una pernocta, a falta de acuerdo, el miércoles, de tal forma que el padre recogerá a las menores el miércoles por la tarde a la salida del colegio, o a las 17 horas en el domicilio maternos si es festivo, las llevará al colegio el jueves, las recogerá a la salida del colegio, y las reintegrará el jueves a las 19:30 horas en el domicilio materno. En cuanto a los períodos vacacionales, en Navidad y Semana Santa se repartirán entre ambos progenitores por mitad. Así la Semana Santa se divide en dos períodos, el 1º desde las 10 horas del primer sábado de vacaciones hasta las 19:30 horas del miércoles santo, y el 2º desde ese día y hora hasta las 19:30 horas del Lunes de Pascua, debiendo el padre recoger y restituir a los menores en el domicilio materno. La Navidad se divide en dos períodos, el 1º desde las 10 horas del día 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 19:30 horas, y el segundo desde las 19:30 horas del 30 de diciembre hasta las 19:30 horas del día 7 de enero, debiendo el padre recoger y restituir a las menores en el domicilio materno. Las vacaciones de veranos se dividen en los siguientes períodos que los padres disfrutarán alternativamente: el primer período desde el último día de escuela hasta el 30 de junio a las 19:30 horas, el 2º desde ese día y fecha hasta 1 de julio al 31 de julio a las 19:30 horas, el 3º desde ese día y hora hasta el 31 de agosto a las 19:30 horas, y el 4º desde ese día y hora hasta las 19:30 horas del día anterior al que comience el curso escolar. En todos los períodos, y a falta de acuerdo, elige la madre los años impares y el padre los pares, y en todo caso los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio materno. En los períodos vacaciones quedará en suspenso el régimen ordinario de visitas. 3) El uso de la vivienda conyugal y ajuar familiar se atribuye a DÑA. Trinidad, progenitora custodia y a los hijas menores, debiéndose abonarse por la esposa los gastos ordinarios de la vivienda (gastos ordinarios de comunidad de propietarios, agua, gas, electricidad, teléfono, etc), y los gastos extraordinarios (impuestos como IBI, etc y gastos de reparaciones extraordinarias) por el propietario, por afectar estos a la propiedad. 4) En concepto de alimentos, el padre deberá abonar como pensión de alimentos para las hijas, la cantidad de 700.-euros mensuales, (350 euros por cada hija), dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística, así como se establece que los progenitores asumirán la mitad de gastos extraordinarios, considerando como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los excepcionales o los que los padres de mutuo acuerdo señalen como tales o que se generen como consecuencia de decisiones comunes. No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales".
Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.
Dado traslado a ambas partes personadas del recurso presentado por la contraria para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por ambas partes se formula oposición.
Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Rebeca Carpi Martín.
Asienta la parte actora su recurso de apelación en los siguientes motivos: a) falta de motivación en relación a la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar el padre demandado, al haberse fijado una pensión de alimentos insuficiente dada la prueba obrante en autos sobre gastos generados para la atención y manutención de las dos hijas menores de los litigantes; b) exceso en el tiempo del régimen de visitas concedido al padre, que debe restringirse al que se fijó en sede de medidas provisionales. Por su parte, interesa el apelante demandado que se revoque la Sentencia dictada en la Primera Instancia con base a las siguientes alegaciones: a) respecto de la atribución a la madre de la guarda y custodia de las dos hijas habidas en común, Adolfina y Tomasa, denegándose el régimen de custodia compartida solicitado, alega error en la apreciación de la prueba, por no existir informe ni favorable ni desfavorable, a tal efecto, por parte del Ministerio Fiscal, ser favorable a la misma el Informe del Equipo Técnico y no existir discrepancias graves entre ambos progenitores, habiéndose acreditado la capacidad, dedicación y colaboración cotidiana del padre en la organización de la vida familiar; c) en cuanto a la atribución de la vivienda familiar y la pensión de alimentos fijada, al pretender la atribución de una guarda y custodia compartida, solicita se fijen los alimentos al cincuenta por ciento entre ambos progenitores y se atribuya la vivienda familiar al demandado, al ser de su exclusiva titularidad. Solicita subsidiariamente, en caso de no atenderse la petición de atribución de una guarda y custodia compartida, que se fije un régimen de visitas más amplio que el establecido en sentencia, que se le atribuya el uso de la que hasta ahora ha sido vivienda familiar, al ser el cónyuge más necesitad y que se reduzca la pensión de alimentos para sus hijas fijada en sentencia, al no ser proporcional con su capacidad económica ni con la de la parte actora. El Ministerio Fiscal se opone a los recursos de apelación de ambas partes, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
El debate principal de este proceso se centra en una cuestión de fácil acotación, aunque no de fácil resolución, cual es la de la determinación de si cabe o no establecer un régimen de guardia y custodia compartida de las menores Adolfina y Tomasa y, por tanto, si se hallan cualificado los litigantes para ejercer las funciones de guarda y custodia en tales términos, definiéndose, de no ser así, el régimen de visitas para el demandado respecto de las menores, todo ello a la luz de las pruebas aportadas al proceso, y tomando siempre como criterio rector absoluto el superior interés del menor. Se advierte, como cuestión previa, que dado que los motivos de apelación de los dos recursos inciden básicamente en las mismas cuestiones, los fundamentos para sustentar el sentido del fallo de esta resolución abordan ambos recursos de modo conjunto. Para la resolución del recurso debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española, en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España, en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código de Familia de Cataluña, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, de la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y...
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...de los padres, respecto de los hijos, puede ser una salida acertada (vid S.T.S. de 11 de marzo de 2.010 y S. AP de Tarragona, Sección 1ª de 27 de Octubre de 2.010 ), lo cierto es que, en el presente caso, se considera que la guarda y custodia del menor debe seguir a cargo de la madre, ya no......