SAP Ávila 165/2011, 26 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 165/2011 |
| Fecha | 26 Julio 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00165/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 165/2011
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTA
DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO
En la ciudad de Ávila, a veintiséis de Julio de dos mil once.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de SEPARACIÓN CONTENCIOSA Nº 926/2011, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 200/2011, entre partes, de una como recurrente D. Juan Alberto, representado por la Procuradora Dª. YOLANDA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, dirigido por la Letrada Dª. DOLORES MENA MAÑOSO, y de otra como recurrida Dª. Rosalia, representada por el Procurador D. CARLOS LUIS SACRISTÁN CARRERO y dirigida por el Letrado D. JUAN JOSÉ CALVO MARTÍN, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 29 de Abril de 2011, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sacristán Carrero, en nombre y representación de Dª. Rosalia, contra Don Juan Alberto
, que actuó representado por la Procuradora Sra. Sánchez Rodríguez, debo declarar y declaro la separación del matrimonio de los cónyuges litigantes, y acordar las siguientes medidas definitivas: 1) Atribuir el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor Evaristo a ambos progenitores. 2) Atribuir la guarda y custodia del hijo menor Evaristo a la madre Doña Rosalia . 3) El establecimiento, a falta de acuerdo, de un régimen de visitas a favor del padre: - Fines de semana alternos desde las 17.30 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo. - Un día ínter semanal, los miércoles en defecto de acuerdo de los padres, desde las 17,30 horas hasta las 20,00 horas. - Durante el periodo vacacional, vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, la mitad de dichos periodos, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre. La entrega y recogida de los menores se llevará a cabo en el domicilio materno, en defecto de acuerdo de los padres. 4) Atribuir el uso del domicilio familiar y ajuar domestico a Doña Rosalia, sin perjuicio de los inventarios que se estimen necesarios, sacando el demandado sus objetos y demás pertenencias personales en su caso. 5) En concepto de pensión de alimentos Don Juan Alberto deberá abonar a favor de sus hijos menores la cantidad de mil seiscientos cincuenta euros (1.650,00 euros) cantidad revalorizable automáticamente conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre. Los gastos extraordinarios de las menores serán abonados por mitad entre ambos progenitores. No procede hacer condena en costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Recurre la Sentencia de instancia la defensa de D. Juan Alberto quien pide su revocación, y, como petición principal, solicita que se establezca un régimen de custodia compartida respecto del hijo menor del matrimonio Evaristo, nacido el 1 de Marzo del año 2000; el hijo mayor Segismundo, ya es mayor de edad, nacido el 22 de Mayo de 1.992.
Concretamente la parte apelante solicita se establezca un régimen de custodia compartida consistente en que en los meses de Enero, Febrero y Marzo el menor permanezca con su padre, que haría uso de la vivienda familiar, en beneficio del hijo y del padre. Los meses de Abril, Mayo y Junio con su madre doña Rosalia . En Julio y Agosto se repartirán por mitad e iguales partes, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre. Septiembre y Octubre con la madre y Noviembre y Diciembre con el padre.
Las vacaciones de Navidad se dividirían en dos períodos iguales, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre. Las vacaciones de Semana Santa se dividirían en dos períodos iguales, eligiendo el período los años pares la madre y los impares el padre.
En la vivienda familiar, como ya se ha apuntado, quedaría el menor con el progenitor al que correspondiera en cada momento la custodia, debiendo el otro salir de dicho domicilio en los meses que no goce de la custodia del hijo.
La regla general es que, para decretarse la guarda y custodia compartida de los hijos, tal y como se pretende por la parte apelante, es que esta solución la convengan de mutuo acuerdo. Así el art. 92.4 del C. civil prevé que los padres PODRÁN acordar en Convenio Regulador, o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. Añadiéndose en el nº 5: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos CUANDO ASÍ LO SOLICITEN LOS PADRES en la propuesta de Convenio Regulador o CUANDO AMBOS lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento".
Solamente en el nº 8 del art. 92 se dispone: "Excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado 5 de ese artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, PODRÁ acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en...
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