STSJ Andalucía 960/2012, 15 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 960/2012 |
| Fecha | 15 Marzo 2012 |
Recurso nº 1933/11 -I- Sentencia nº 960/12
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA.:
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta
ILTMOS. SRES.:
D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ
D. FRANCISCO CARMONA POZAS
En Sevilla, a quince de marzo de dos mil doce.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 960/12
En el recurso de suplicación interpuesto por Belen, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Córdoba, en sus autos núm. 897/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, D. FRANCISCO CARMONA POZAS.
Según consta en autos, se presentó demanda por Belen, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17 de febrero de 2011 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"I.- Dª Belen, nacida el 18 de octubre de 1940, con DNI NUM000 y nº afiliación a la Seguridad Social NUM001, presentó solicitud a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social el 27 de abril de 2010 para que se le concediese la pensión de jubilación correspondiente.
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El 28 de abril de 2010 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de La Seguridad Social de Córdoba acordó (folio 28) denegarle la pensión de jubilación por no reunir un periodo de cotización de 1.800 días al SOVI (a la fecha del hecho causante, 18 de octubre de 2005, sólo acreditaba un total de 1.760 días cotizados entre el 1 de enero de 1940 y 31 de diciembre de 1966), ni haber estado afiliada al retiro obrero, según lo dispuesto en el art. 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1940 en relación con la DT 7ª de la LGSS, ya que sólo acredita 1.760 días cotizados incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.
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El 9 de junio de 2010 la actora formuló reclamación administrativa previa, alegando entre otros extremos que debían contabilizarse 112 días de cotización por cada uno de los tres hijos que tuvo en el periodo de referencia (336 días en total), que fue desestimada por Resolución de 17 de junio de 2010 (folio 21), que declaraba que los días que alegaba por parto no podían tomarse en consideración al haberse producido con posterioridad al 31 de diciembre de 1966.
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La actora tiene acreditados y reconocidas las siguientes cotizaciones (folios 23 y 40), habiendo trabajado para el Ayuntamiento de Bailén:
Cotizado al 31.12.1966: 1.552 días
Días cuota pagas extras: 208 días
Total días para el SOVI. 1.760 días
La actora ha tenido tres hijos, de nombre Gines, Ismael y Leonardo, nacidos respectivamente los días 15 de mayo de 1967, 5 de agosto de 1969 y 11 de mayo de 1974."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado.
La actora, nacida en 1940, no figura afiliada al retiro obrero; sin embargo acredita cotizado, antes del 31 de diciembre de 1996, un total de 1.760 dias incluido días cuota por paga extras (208 dias). Además la actora tuvo tres hijos nacidos en los años 1976, 1969 y 1974. Con estos antecedentes el Instituto Nacional de la Seguridad Social desestimó su petición de jubilación-SOVI. Agotada sin éxito la vía previa, dedujo la actora demanda sosteniendo la misma petición El Juzgado de instancia desestimó la pretensión de la demandante.
Se alza en suplicación la parte actora únicamente por el trámite procesal del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral aprobada por real decreto legislativo 2/1995 de 7 de abril, norma ésta vigente a la fecha de interposición del recurso y que ha de aplicarse hasta el dictado de esta sentencia, en atención a los dispuesto en la disposición transitoria segunda de la ley 36/2010 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
Por el trámite del apartado c) del art. 191 de la Ley adjetiva, denuncia la recurrente infracción del artículo 7.2, a ) y b) de la orden de 2 de febrero de 1940 y la disposición transitoria séptima de la LGSS, que establecen un periodo de cotización para acceder a la pensión de jubilación-SOVI de 1.800 dias. Liga esta denuncia con los equiparables días por parto (336 en toral) en atención a los tres hijos que ha tenido, trayendo a colación la sentencia del TS de 2 de marzo de 2010, que sienta la siguiente doctrina unificada: "...el criterio para acudir a la suma de los 112 dias ficticios, es el de la fecha en que se cause la prestación y no la vigencia del régimen en que se cause".
La cuestión debatida por la actora y recurrente en suplicación se contrae a determinar el cómputo de los días de cotización necesarios para acceder a la prestación de jubilación-SOVI. La actora acredita un total de 1.760 días cotizados, de ellos 208 se deben a dias cuota pagas extras. Pero además, aduce la actora que rebasaría el límite exigido computando los periodos ficticios por el concepto de parto, a tenor de la disposición quadragésima cuarta de la Ley General de la Seguridad Social, añadido por la disposición adicional 18.23 de la LO. 3/2007 de 22 de marzo para la Igualdad efectiva entre hombres y mujeres, teniendo en cuenta que tuvo tres hijos en los años 1967, 1969 y 1974.
El TS, en diferentes sentencias (de 18 de febrero de 2010, 2 de marzo de 2010 y 7 de diciembre de 2010 ), reiterando el crieterio sostenido en Sala General (sentencias de 21 de diciembre de 2009 ), ha declarado de forma convincente:
"1.- La cuestión planteada ya ha sido resuelta, a favor de la aplicabilidad al SOVI de la "
cotización asimilada " (como regla, 112 días por parto) establecida en la Ley para la Igualdad efectiva entre mujeres y hombres y reflejada en la disposición adicional 44 LGSS, en las SSTS/IV 21-diciembre-2009 (rcud 201/2009 ) y 21-diciembre-2009 (rcud 426/2009 ), dictadas ambas en Sala General, cuyos razonamientos compartimos y asumimos, siendo del tenor siguiente:
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- " La naturaleza jurídica de las pensiones del SOVI ha sido analizada desde antiguo en numerosas ocasiones por esta Sala, afirmándose el #carácter 'residual' de este régimen de protección, del que deriva su conservación con arreglo a su propia normativa para las situaciones expresamente previstas en las disposiciones transitorias de la LGSS, sin que en principio les sean de aplicación los preceptos dictados para el actual sistema de la Seguridad Social ( TS 16-3-1992, RCUD 2273/1991 ), lo que impide que el mismo #pueda ser considerado como uno más entre los regímenes de Seguridad Social que componen el sistema de la Seguridad Social en su actual configuración, regímenes [los actuales] que se caracterizan por una compartimentación socioeconómica de la población asegurada, que da lugar a diferencias de acción protectora y/o cotización, y no por una segmentación cronológica de la misma ( TS 28-5-1993, RCUD. 2201/1992 ) ".
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- " Nuestra doctrina se ha basado siempre en la literalidad de la Disposición Transitoria 2ª.1 de la Le y 24/72, de 21 de junio, que se refería a quienes en fecha 1 de enero de 1967, cualquiera que fuere entonces su edad, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o bien hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, prescribiendo que #conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos Seguros, con arreglo a...
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