SAP Pontevedra 111/2012, 8 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 111/2012 |
| Fecha | 08 Marzo 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PONTEVEDRA 00111/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
PONTEVEDRA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 2/12
Asunto: INCIDENTE CONCURSAL Nº 238/11
Procedencia: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE PONTEVEDRA, CON
SEDE EN VIGO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 111
En Pontevedra, a ocho de Marzo de dos mil doce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 2/12, en los que aparece como parte apelante-demandante : ARROW SEISMIC INVEST III, LTD (ARROW III) representado por el Procurador D. LUIS RAMON VALDES ALBILLO y asistido por el Letrado D. CARLOS LOPEZ-QUIROGA TEIJEIRO, y como parte apelada- demandada: FACTORIAS VULCANO S.A. representado por el Procurador Dª. MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. BERNARDO FERNANDEZ VAZQUEZ, y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FACTORIAS VULCANO S.A., personada en esta alzada, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, con fecha 6 de Julio de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimando parcialmente la demanda incidental presentada por el Procurador Sr. Curbera en la representación acreditada, debo MODIFICAR el informe en los términos de la petición principal del suplico, calificando el crédito de Arrow Seismic Invest III Ltd como crédito ordinario por 7.695.000 euros y 1.217.770,22 euros como subordinado, sin especial imposición de las costas causadas."
Notificada dicha resolución a las partes, por ARROW SEISMIC INVEST III, LTD (ARROW
III) se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 8.2.2012 para la vista de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En el incidente sometido a consideración, a través de la demanda incidental se impugna la lista de acreedores, y en concreto cuestionando la calificación que se hace del crédito de la demandada Arrow Sismic Invest III Ltd- en adelante Arrow-, que el informe provisional afirma como privilegiado especial al amparo del artículo 90.1.3º sobre el buque 533 . La parte impugnante parte de la base de que la construcción del mencionado buque se realizó conforme a la estructura fiscal de Tax Lease, sistema del que puede desprenderse, en síntesis, que las cantidades entregadas por Arrow no lo fueron para la construcción del barco, y para la calificación del crédito como refaccionario éste ha de ser contraído de modo directo para la construcción de la cosa. En la mencionada estructura fiscal aparece FACTORÍAS VULCANO S.A., como constructor, BANSALEASE S.A. en calidad de comprador; NAVIERA NEBUSOLOSA OMEGA AIE, en calidad de propietaria del buque a construir; y ARROW III como arrendatario a casco desnudo (fletador).
Con fecha 25 de agosto de 2009 Arrow notificó el derecho de cancelación del contrato de construcción del buque que, no siendo aceptado por la ahora concursada, Vulcano, por esta se sometió la controversia a procedimiento arbitral que finalizó por laudo de 29 de julio de 2010 que declaró la licitud de la cancelación y obligó a Vulcano a abonar a Arrow las cantidades que ésta había entregado a Naviera Mirambel SLU; dicho auto fue objeto de procedimiento de exequátur ante el mismo juzgado de lo mercantil del que procede este incidente, que reconoció tal resolución. Según la parte impugnante, al no existir contrato de construcción por haberse cancelado, ya no cabe la existencia de crédito refaccionario. Con fecha 23 de diciembre de 2010, y tras haber comunicado Vulcano a sus acreedores el inicio del proceso de negociaciones conforme al artículo
5.3 LC, Arrow procedió a anotar preventivamente el crédito refaccionario en formación ante el Registro de Bienes Muebles- sección de buques- de Vigo, anotación que, según la parte demandante, es nula por infringir preceptos de la ley de hipoteca naval y ley hipotecaria. Subsidiariamente, aceptaría la calificación de crédito con privilegio especial al orden de variación- entrega de dinero directa al astillero- realizada con fecha 6 de febrero de 2007, por importe de 305.000 euros, más sus intereses; termina suplicando, como consecuencia de lo anterior, la cancelación de los créditos que no estén calificados como refaccionarios.
La Administración Concursal se allana a la demanda, y el titular del crédito, ARROW, se opone a dicha pretensión sobre la base de que, la estructura del tax-lease, empleada únicamente para abaratar el coste de la construcción del buque y por lo tanto su precio mediante la obtención de ciertos beneficios fiscales, no altera la realidad consistente en que, mediante el correspondiente flujo de pagos, la única entidad que financia la construcción del buque es ARROW, como se evidencia del hecho de que ninguna de las otras entidades haya comunicado crédito alguno en el concurso de VULCANO. Y además así se deriva de la relación contractual compleja que complementa el contrato de construcción del buque con el contrato de traspaso de derechos y obligaciones, de la misma fecha que el anterior, por el que se confiere a ARROW el derecho a instar la cancelación del contrato de construcción del buque y el derecho a ser reembolsado por el equivalente a las cantidades abonadas anticipadamente a VULCANO. La conclusión es que los pagos realizados por ARROW tenían como único destinatario a través de las sociedades canalizadoras, el astillero, y como único y exclusivo fin, pactado por las partes, materializar la construcción del buque.
Estima la parte que se opone a la impugnación que, siendo así las cosas, su crédito debe ser calificado como crédito refaccionario, y su anotación en el Registro de Bienes Muebles, mediante la que se garantiza su oponibilidad a terceros, determina su reconocimiento como crédito con privilegio especial de forma automática, conforme al art. 90 LC, siendo el incidente concursal un procedimiento totalmente inadecuado para la cancelación de dicha anotación. A mayor abundamiento, señala que la anotación fue realizada correctamente, respetando lo dispuesto en los arts. 42.8 y 92 LH, y se procedió a la anotación cuando aún seguían realizándose las obras de construcción del buque aún cuando ya no fuera financiada la continuación por ARROW.
La sentencia de instancia, con carácter previo a la resolución del fondo del incidente, y con el fin de acotar los términos del debate, desestima de plano la solicitud del demandante de que se proceda a la cancelación registral de la anotación preventiva de los créditos en el registro de bienes muebles, caso de apreciarse motivo para el cambio de calificación.
Argumenta la sentencia de instancia que es procesalmente inadmisible, en tanto que el artículo 96.3 LC establece que "La impugnación de la lista de acreedores podrá referirse a la inclusión o a la exclusión de créditos, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos"; en absoluto está permitido una cancelación de una anotación preventiva realizada por el registro de bienes muebles, sección de buques, pues la modificación del mismo exigirá los recursos pertinentes ante la resolución del Sr. Registrador o, en su caso, ante el juzgado competentes, y con las normas de complemento de capacidad que establece para el concursado el artículo 54 LC .
Ahora bien, la sentencia también considera que lo anterior no impide al juez del concurso apreciar, siquiera con carácter prejudicial- a los meros efectos de considerar la existencia o no de privilegio del crédito anotado con efectos únicamente en el concurso de acreedores - si la anotación preventiva de crédito refaccionario verificada a instancias de la parte demandada en estos autos en fechas inmediatamente anteriores a la declaración de concurso, cumple con todos los requisitos para otorgar tal privilegio.
La sentencia de instancia, después de examinar la figura del tax-lease, especialmente desde la perspectiva fiscal, y la forma en que se articula en el presente caso, concluye que:
Todo este entramado a varias bandas no desnaturaliza el hecho endocontractual subyacente de que el astillero construye un determinado buque a encargo y requerimiento de un armador, que finalmente acabará adquiriendo la propiedad del mismo, aunque los pagos vayan siendo realizados como financiador. Y la jurisprudencia, en ese concepto amplio de refacción a que se hará referencia en el siguiente fundamento, viene extendiendo el privilegio de antiguo a los créditos concedidos con la finalidad de refacción aunque el acreedor no desarrollara materialmente dicha actividad y se limitara a financiarla- STS 19-4-75, y 5-7-90 -.
Pero llama la atención de que mayor interés se revela en las condiciones en que éste se constituyó, señalando que:
Así, dispone el artículo 90.1.3º LC que "son créditos con privilegio especial los créditos refaccionarios sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado"; por su parte, establece el artículo 90.2 que "para que pueda ser clasificado como con privilegio especial, la garantía ha de ser constituida con los...
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