STSJ Canarias 576/2010, 9 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 576/2010 |
| Fecha | 09 Noviembre 2010 |
SENTENCIA
Recurso no 70/2009
Ilmos. Sres:
Presidente:
D. César José García Otero
Magistrados:
D. Jaime Borrás Moya
D. Francisco José Gómez de Lorenzo Cáceres
D. Francisco Javier Varona Gómez Acedo
D. Alfonso Rincón González Alegre (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de noviembre de 2010.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 70/2009, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Da María del Carmen Benítez López, en representación de Canarias Shipping S.L., Canarias Shipping Actividades Portuarias S.L. y Canarias Shipping Inversiones S.L., contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias de fecha 28 de noviembre de 2008 recaída en la reclamación económico administrativa número 35/00211/2008 y acumuladas 35/00222/2008 a 35/00226/20085 sobre el Impuesto sobre Sociedades.
Ha sido parte el Abogado del Estado.
Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 6 de noviembre de 2009 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que:
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- Anule y deje sin efecto la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias de 28 de noviembre del 2.008 impugnada, así como el Acuerdo de Liquidación dictado el día 19 de noviembre del 2.007 por la Inspección Regional de Tributos, declarando -que es aplicable el régimen especial de las fusiones previsto en el Título VIII del Capitulo VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, a la operación de disolución de "NOVOAUTO, S.AU.",
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- Subsidiariamente, sentencia por la que declare que debe liquidarse de nuevo el impuesto sobre sociedades de "CANARIAS SHIPPING, S.A." del ejercicio 2.002 integrando en la base imponible la renta negativa de # 594.183,35 correspondiente a la diferencia entre el valor de mercado del patrimonio recibido y el valor contable de la participación anulada. 3.- Y, en todo caso, sentencia por la que anule y deje sin efecto la Resolución del Tribunal EconómicoAdministrativo Regional de Cananas de 28 de noviembre del 2008 impugnada, así como el Acuerdo de Imposición de sanción dictado el día 20 noviembre del 2.007 por la Inspección Regional de Tributos, o, en su defecto, se sancione la conducta de "CANARIAS SHIPPING, S.A." por la infracción tipificada en el artículo 78.1.a de la Ley 230/1963, en vez de la descrita en el artículo 79.1 .d, y se declare siempre que la sanción impuesta no puede ser exigida las sociedades sucesoras, "CANARIAS SHIPPING, S.L.", "CANARIAS SHIPPING INVERSIONES, S.L." y "CANARIAS SHIPPING ACTIVIDADES PORTUARIAS, S.L.",condenando a la Administración a estar y pasar por tales declaraciones y al pago las costas del presente recurso".
La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar a la demanda, presentó escrito en el que, tras aducir los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, suplica que se dicte sentencia que inadmita o subsidiariamente desestime el recurso.
Tras ello se declaró el pleito concluso para sentencia senalándose el acto de votación y fallo el día 5 de noviembre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar.
La cuantía del recurso quedó fijada en 227.677,67 euros.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre.
Se impugnan en el presente proceso contencioso-administrativo la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de fecha 28 de noviembre de 2008 recaída en la reclamación económico administrativa número 35/00211/2008 y acumuladas 35/00222/2008 a 35/00226/20085 así como los acuerdos de liquidación provisional del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002, (con cuota cero) a la entidad Canarias Shipping S.A., y de imposición de sanción por importe de 75.789,23 euros por comisión de la infracción tipificada en el artículo 79. d) de la LGT de 1963, que confirma aquella resolución.
Previamente al examen de las cuestiones planteadas hay que poner de releve que en el trámite de contestación a la demanda la Administración demandada opuso la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 b) en relación con el artículo 45.2.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa al no haberse aportado los estatutos por los que se rige mercantil actora y la certificación del acuerdo adoptado por el órgano competente, según dichos Estatutos, de interponer el presente recurso.
Las mercantiles recurrentes han aportado con posterioridad la preceptiva documentación -escritos y certificación con firmas autenticadas por Notario acreditativos de los acuerdos adoptados por los administradores para interponer el presente recurso y escritura de escisión con los estatutos de las tres sociedades- por lo que el defecto inicial de capacidad procesal ha de entenderse subsanado.
Los antecedentes fácticos más relevantes son los siguientes, según se desprenden de los actos impugnados.
Iniciado procedimiento de inspección contra la entidad "Canarias Shipping, S.A.", relativo al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2001, 2002 y 2004, y limitado a la comprobación del ajusta por reinversión de beneficios extraordinarios y a la correcta inversión de dicha disminución en los ejercicios 2001 a 2004 así como a la fusión con la entidad NOVOAUTO S.A. en 2002, en el curso de tales actuaciones se pusieron de manifiesto los siguientes hechos, tomados literalmente del acuerdo de liquidación:
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- De acuerdo con lo establecido en escritura pública de fecha 12/12/2003, otorgada ante el Sr. Notario
D. Juan Alfonso Cabello Cascajo, con el número 5.037 de su protocolo, la entidad "Canarias Shipping, S.A.", realizó una operación de escisión total transmitiendo su patrimonio a las siguientes tres sociedades en calidad de beneficiarias:
- "CANARIAS SHIPPING, S.L.", NIF: B-35782085
- "CANARIAS SHIPPING INVERSIONES, S.L.", NIF: B-35782069
- "CANARIAS SHIPPING ACTIVIDADES PORTUARIAS, S.L.", NIF: B-35782077
Con anterioridad a esta operación de escisión, y de conformidad con lo estipulado en la escritura pública de fecha 09/10/2002, se produjo la operación de fusión entre las sociedades "NOVOAUTO, S.A." (sociedad absorbida) y "CANARIAS SHIPPINIG S.A." (sociedad absorbente), efectuándose la cesión de activos y pasivos de NOVOAUTO, S.A. a favor de su único accionista, CANARIAS SHIPPINIG, S.A. Como consecuencia de la fusión con "NOVOAUTO S.A.", la sociedad "CANARIAS SHIPPING S.A." declaró las siguientes bases imponibles negativas procedentes de la entidad absorbida, NOVOAUTO S.A.:
EJERCICIO 1992: 274.030,96 EUROS
EJERCICIO 1993:116.454,43 EUROS
EJERCICIO 1995: 101.491,42 EUROS
EJERCICIO 1997: 2.069,13 EUROS
EJERCICIO 2000: 1.567,73 EUROS
EJERCICIO 2001: 262.278,58 EUROS
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- En lo referente a la fusión de Canarias Shipping, S.A. con Novoauto S.A., a juicio de la Inspección actuaria, no se cumplen los requisitos para la aplicación del régimen fiscal especial contenido en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995. Ya que la Inspección ha puesto de manifiesto que la sociedad absorbida, Novoauto, S.A., no tiene actividad económica alguna, careciendo en el momento en que se efectúa la operación de fusión de algún tipo de inmovilizado o circulante, o lo que es lo mismo, de activos materiales para la realización de actividad alguna. De igual forma tiene gastos de personal ni retenciones al personal asalariado declaradas desde, al menos, 1998; y sus apuntes contables no reflejan gastos de explotación durante anos.
En resumen, a lo largo de cinco ejercicios la actividad económica real de esta sociedad es prácticamente inexistente.
Como consecuencia de ello, el régimen fiscal aplicable a la entidad Canarias Shipping, S.A., por lo que se refiere a la posibilidad de compensar las bases imponibles negativas procedentes de la entidad absorbida, será el previsto en el artículo 23 de la Ley 43/1995, por el cual las bases imponibles negativas solamente pueden ser compensadas por la misma entidad que las generó, no siendo transmisible el derecho a la compensación de dichas bases imponibles negativas cualquiera que sea la operación en la que intervenga la entidad.
Con ello, la Inspección actuaria concluye que los 868.717,11 euros que tenía como bases imponibles a compensar "Novoauto S.A." en su declaración del ejercicio 2001, no se pueden compensar por parte de "Canarias Shipping S.A.", procediéndose a regularizar la imposibilidad de compensación futura de los 757.892,25 euros que "Canarias Shipping S.A." incluyó en su declaración del ejercicio 2002.
De acuerdo con lo anterior se dicta el acuerdo de liquidación del IS ejercicio 2002 con cuota nula reduciendo las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la cantidad indicada.
Derivado de lo anterior se inició procedimiento sancionador entendiéndose con las entidades CANARIAS SHIPPING, S.L.", "CANARIAS SHIPPING INVERSIONES, S.L." y "CANARIAS SHIPPING ACTIVIDADES PORTUARIAS, S.L.". Dicho procedimiento concluyó con imposición de sanción por importe de 75.789,23 euros por comisión de la infracción tipificada en el artículo 79. d) de la LGT de 1960 a la entidad CANARIAS SHIPPING, S.A., de la que -según indican las resoluciones sancionadoras- responden solidariamente las tres entidades sucesoras y hoy recurrentes.
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