ATS, 10 de Noviembre de 2010

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Contradicción que no puede apreciarse en este caso respecto de ninguno de los tres motivos planteados.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de 12 de febrero de 2010 (rec. 2469/2009 ), confirma la de instancia que había declarado la nulidad del despido del demandante. Conviene tener presente que el demandante es gerente de la demandada -- Montajes Eléctricos Industriales -- y que para el desempeño de su labor le confirió ésta en noviembre de 2.007 un apoderamiento general. En sus funciones representó a la empresa en la contratación de trabajadores y en su cese. Además, era titular de

9.240 participaciones de las 50.400 del capital social de la empresa. No obstante, en septiembre de 2.007 Duro Felguera adquirió el resto de las participaciones sociales, operación como consecuencia de la cual Montajes Eléctricos Industriales formalizó un contrato con el ahora demandante como gerente, en el que se establecía el carácter ordinario del vínculo laboral. En enero de 2.008 la demandada nombró como gerente a otra persona, quien asumió de hecho la gestión efectiva de la empresa, relegando a una posición marginal al actor. El actor presentó el 20-4-2009 querella criminal contra don Saturnino imputándole la comisión de un delito societario al disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad para provocar un estado de insolvencia que evitara el pago al demandante del valor de sus participaciones en ejecución del contrato de opción de compra y venta de participaciones celebrado en el año 2.007 y, con la misma base fáctica, un delito de estafa y otro societario por imponer acuerdos abusivos. En la querella se consideraba responsable civil de los ilícitos penales a Duro Felguera, SA. De la misma se hizo amplio eco la prensa regional el día 21-4-2.009, momento en el que la demandada tuvo conocimiento de su presentación. El 24-4-2009 el demandante fue despedido por insultar a dos subordinados. Contra el despido acciona judicialmente, discutiendo la empresa en el pleito la naturaleza ordinaria de la prestación de servicios, y manteniendo la procedencia del despido. En instancia se declara el despido nulo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, fallo confirmado en suplicación.

Por lo que al presente recurso interesa, razona la Sala en cuanto a la naturaleza de la relación laboral que une a las partes que ésta es común pues las partes suscribieron un Anexo al contrato de trabajo en el que, entre otras estipulaciones, establecieron expresa y nítidamente el carácter ordinario de la relación laboral, precisamente para despejar las posibles dudas sobre su carácter especial de "alta dirección". Naturaleza ordinaria que no se puso en duda entre las partes hasta el presente proceso, en el que la comercial alega que la relación es especial de alta dirección, yendo contra sus propios actos y la buena fe, pues los términos de lo pactado son totalmente claros. Y estando a las condiciones en las que se prestaban los servicios, destaca la Sala que aunque el demandante figuraba como gerente, investido a primera vista, formal y aparentemente, de amplias facultades, materialmente las facultades concedidas por el apoderamiento resultaban muy restringidas en los aspectos de contratación, patrimonial, de administración, no teniendo poder real en decisiones estructurales de carácter general de la empresa, con facultades de disposición muy restringidas también como para poder ser considerado un "alter ego" del titular de la compañía. Concluye, con ello, la Sala que en la práctica sus facultades aparecían en muy contadas ocasiones, resultando poco menos que inexistentes, limitándose en realidad casi exclusivamente a representar a la empresa en cuestiones burocráticas relacionadas con una mera jefatura de personal o una asesoría. Y de hecho consta que a partir de enero de 2008 se nombra a otra persona también como gerente, y en esa gerencia bicéfala a nivel formal, el demandante es "relegado a una posición marginal". Así las cosas entiende la sentencia que el demandante era gerente sólo a nivel formal, estando desprovisto de actividad y facultades realmente decisorias de administración, de gestión y dirección de carácter estratégico.

En cuanto a la lesión del derecho fundamental, razona la Sala que era notorio que la empresa demandada tuvo conocimiento de la presentación de la querella el día 21 de abril (por su difusión en la prensa), lo que resulta indiciario de que fue éste el motivo real del despido. A lo que añade la Sala que la empresa no utilizó el instrumento de inversión de la carga de la prueba para probar lo contrario, limitándose a insistir en el argumento de que desconocía el hecho de la presentación de la querella, lo que quedó absolutamente desvirtuado por la prueba. Añadiendo la Sala que los hechos alegados para el despido no pueden servir como subterfugio para defraudar la ley, y los mismos carecían de entidad suficiente, siendo absolutamente desproporcionada la sanción, pues formalmente al menos el demandante era el superior jerárquico de los dos trabajadores insultados, y estos habían despreciado o vilipendiado previamente su persona y su autoridad y respeto, y lo que se produce es una respuesta agresiva del demandante como consecuencia del mantenimiento de una situación de conflicto y de lucha por mantener su categoría y las funciones propias de ella, que perduraba en el tiempo, aproximadamente desde tres meses después de que la mayoría de las participaciones de los anteriores socios pasara a manos de Duro Felguera. Constando probado que los "insultados" eran subordinadas del actor, no obstante eludían en el desempeño de su trabajo a éste, siguiendo al respecto las órdenes de la demandada para excluir al demandante de toda decisión, prueba de ello es que la conducta de estos trabajadores ignorando a su superior no fue ni amonestada, mientras que la reacción del demandante fue sancionada con la pena máxima.

Y en cuanto a que en su caso se declare la improcedencia del despido en lugar de su nulidad, razona la Sala que a la empresa demandada incumbía demostrar que no se trataba de una represalia por el ejercicio por parte del demandante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, protegido por la garantía de indemnidad, y ésta se limitó, como ya se ha dicho, a sostener que no tenía conocimiento de la presentación de la querella, lo que se demostró que no era cierto.

Contra esta sentencia interpone recurso de casación para unificación de doctrina la demandada, construido sobre tres motivos casacionales, el primero relativo a la naturaleza de la relación que le une con el demandante, al entender que ésta es especial de alta dirección y no laboral común; el segundo sobre la procedencia del despido al considerar la conducta del trabajador de gravedad suficiente; y el tercero descartando la nulidad del despido al considerar probados los hechos imputados, razonando que si se entiende que no alcanzan la gravedad necesaria para hacer procedente la extinción debe declararse ésta improcedente pero no nula.

Para viabilizar el primer motivo se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de diciembre de 2006 (rec. 3210/2006 ), respecto de la que no resulta posible apreciar contradicción porque en este caso se llega a la conclusión de que la relación que une a las partes es especial de alta dirección por concurrir unas circunstancias que nada tienen que ver con las presentes. En efecto, en este caso constaba probado que el actor tenía amplísimas facultades de representación, administración general, gestión general, gestión comercial, gestión laboral, etc., que le permitieron representar a la sociedad empleadora ante toda clase de Juzgados y Tribunales, ante el Estado, Comunidades Autónomas, Ayuntamientos, etc., despachar toda la correspondencia de la sociedad, llevar la contabilidad de la misma, arrendar por y para la sociedad toda clase de bienes, solicitar, aceptar y rechazar toda clase de subvenciones, concesiones y bonificaciones fiscales o no, estableciendo, aceptando, rechazando, alterando o modificando sus condiciones, reclamar, percibir y cobrar todas las sumas, cantidades o créditos que por cualquier título, causa, concepto o razón se adeuden o pertenezcan a la sociedad, contratar, modificar, rescindir, resolver y liquidar seguros de todo tipo o clase, contratar y despedir al personal de la empresa, señalar y regular sus sueldos, emolumentos y condiciones de trabajo, no estando supeditado para ello a criterios o directrices de otros órganos delegados de dirección de la empresa. Además, dentro de los poderes de gestión comercial, podía, entre otras facultades, ejecutar, por sí mismo, todos los actos de comercio de toda índole, propios de la naturaleza y objeto de la sociedad, celebrando, al efecto, todos los contratos adecuados al normal desenvolvimiento de las operaciones sociales. Teniendo además poderes mancomunados, entre otros, para autorizar y conceder toda clase de préstamos hasta un límite de 200 millones de pesetas; para compra, vender, permutar, adquirir, ceder, aportar, enajenar y gravar toda clase de bienes de la sociedad, muebles, inmuebles, derechos, patentes, licencias, procedimientos industriales, know-how, etc., hasta el mismo límite citado; constituir, aceptar, modificar, adquirir o enajenar toda clase de derechos reales, hasta el repetido límite; prestar avales; constituir garantías; retirar cantidades de las cuentas corrientes de la sociedad, tomar dinero a préstamo, etc., etc. Además, formaba parte del Comité de Dirección, que tenía como función asegurar la puesta en práctica y el seguimiento de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración y el control periódico de la evolución de las divisiones.

Así las cosas, concluye la sentencia que el actor, director del área de farmacia, para desarrollar sus funciones gozaba de amplios poderes, tanto de representación de la empresa como de disposición patrimonial, poderes que podían considerarse sin duda como inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. Y aunque si bien el cargo asignado se refería exclusivamente a la dirección de una determinada área dentro de la empresa, él se hallaba incluido en el Comité de Dirección, por lo que su puesto era el vértice de la dirección del área que tenía asignada, así como de la empresa, aunque ello fuera de forma compartida con otros directores de las restantes áreas, todos ellos integrantes al mismo nivel del órgano directivo, y de forma consecuente sus poderes, con facultad de disposición de cualesquiera bienes de la empresa y de representación de la misma en cualquier clase de negocio, con un amplio límite por operación, abarcaban todas las áreas de la empresa. Actuando por lo demás con autonomía y plena responsabilidad, al no constar que en ningún momento hubiese tenido por encima a ningún otro cargo directivo, dependiendo directamente, sin mando intermedio, del Consejo de Administración.

Ciertamente no puede apreciarse contradicción porque en el caso de autos las propias partes suscribieron un Anexo al contrato de trabajo en el que establecían expresa y nítidamente el carácter ordinario de la relación laboral, precisamente para despejar las posibles dudas sobre su carácter especial de "alta dirección", además materialmente la prestación de servicios no era la propia de un alto directivo, pues aunque figuraba como gerente las facultades concedidas por el apoderamiento resultaban muy restringidas en los aspectos de contratación, patrimonial, de administración, no teniendo poder real en decisiones estructurales de carácter general de la empresa, con facultades de disposición muy restringidas, constando probado que el actor fue "relegado a una posición marginal". Por el contrario, el actor de referencia, director del área de farmacia, para desarrollar sus funciones gozaba de amplios poderes, tanto de representación de la empresa como de disposición patrimonial, poderes que podían considerarse sin duda como inherentes a la titularidad jurídica de la empresa; estaba incluido en el Comité de Dirección; sus poderes, con facultad de disposición de cualesquiera bienes de la empresa y de representación de la misma en cualquier clase de negocio, con un amplio límite por operación, abarcaban todas las áreas de la empresa, y actuaba con autonomía y plena responsabilidad, al no constar que en ningún momento hubiese tenido por encima a ningún otro cargo directivo, dependiendo directamente, sin mando intermedio, del Consejo de Administración.

Tampoco es posible apreciar contradicción respecto de la sentencia que se aporta de contraste para el segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de 28 de marzo de 2007 (rec. 3808/2006 ), porque en este caso se declara procedente el despido del actor que tras un reproche de la encargada por no realizar bien su trabajo tiró una silla del establecimiento, rompiéndole una pata, y acorraló a la encargada en una esquina, insultándola y estando a punto de agredirla físicamente.

Huelga señalar que el supuesto no guarda ninguna relación con el presente pues en este caso es un subordinado quien insulta y está a punto de agredir a su superior simplemente porque le reprocha que no hace bien su trabajo, mientras que en el caso de autos el actor insulta a dos subordinados que reiteradamente le ignoran y eluden en el desempeño de su trabajo, siguiendo al respecto las órdenes de la demandada para excluirle de toda decisión.

Además, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997, R. 952/1996 y 3461/1995, 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003, 24 de mayo de 2005, R. 1728/04, 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 ).

Por último, tampoco puede apreciarse contradicción respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de septiembre de 2005 (rec. 5415/2004 ), que se aporta para viabilizar el tercer motivo, en la que se discute si el despido de los actores es una represalia por su actividad como afiliados a UGT, y en el caso de uno de ellos por actuar además como miembro del Comité de Empresa. La empresa les imputaba falta de diligencia en la custodia de la documentación relativa al sorteo del control antidoping en partidos de la temporada 2003-2004, cuyo resultado fue desvelado a terceros con anterioridad a la realización de los controles efectuados. Queda probado que los actores eran los encargados por la RFEF de acudir a la realización ante Notario de los sorteos de los partidos de fútbol en los que se llevarían a cabo los controles de antidopaje en cada temporada futbolística; participaron en el sorteo celebrado en agosto de 2003, cuyo resultado se recogió en acta notarial, una copia de la cual fue remitida por el Notario a la RFEF en el mes de septiembre de 2003, copia que apareció, sin sobre, en la mesa de trabajo de uno de los despedidos, que dio cuenta a otro, que a continuación la guardó en un archivador con llave, sin comunicar nada a la dirección. El 6-10-2003 se inició el traslado de las dependencias de la RFEF a las nuevas instalaciones, y durante el traslado toda la documentación, incluida la de carácter confidencial, en concreto la relativa a las actas notariales y controles antidoping a realizar en la temporada 2003-2004, fue metida en cajas y acumulada primero en pasillos y luego en un despacho abierto, hasta que se organizó la ubicación definitiva. Los puestos de trabajo de los demandantes se situaron en una sala de trabajo abierta y común, compartida con otros empleados federativos y se les facilitó el uso de una Sala independiente con teléfono para las reuniones de la Comisión Antidopaje. El 30-11-2003 un medio radiofónico dio a conocer los partidos en que se realizarían los controles antidoping. La filtración a un medio radiofónico de esta información desencadena una serie de actuaciones que dan lugar a que se exija a los representantes de la RFEF que ejerza la potestad disciplinaria, con el fin de depurar la responsabilidad que se hubiera podido incurrir en relación con las filtraciones. Así las cosas la RFEF abre expediente a los actores que finaliza con su despido.

Se aprecia acreditada la presencia de circunstancias que constituyen indicios racionales de que está en juego la libertad sindical, y se entiende que incumbe al empleador probar que los despidos obedecen a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho constitucional. Prueba que se considera realizada por la comercial. Razona la Sala que la empresa ha probado la existencia de una causa justificada, objetiva y proporcionada del despido ajena al ejercicio de un derecho fundamental o a una causa discriminatoria, pero que debe considerarse improcedente porque la empresa no adoptó los mecanismos adecuados para que el Acta Notarial fuese entregada a persona concreta que se hiciese responsable de la misma, por lo que los artífices de la filtración pudieron ser personas distintas de los demandantes y no hubo negligencia en la custodia cuando no consta acreditado que desde el momento que llega a su poder el Acta Notarial sin sobre hasta que se ubican en la nueva localización hayan existido personas que han tenido acceso a la misma. Y esta negligencia empresarial hace que los actores no pueden ser los responsable de las consecuencias que se han derivado de ella.

De nuevo los supuestos de hecho no guardan ninguna relación pues mientras en el caso de referencia se considera probado por la empresa la existencia de una causa justificada, objetiva y proporcionada del despido ajena al ejercicio de un derecho fundamental o a una causa discriminatoria, si bien el despido se declara improcedente porque medio negligencia empresarial no pudiendo cargarse a los trabajadores con las consecuencias de tal actuación negligente; en el caso de autos la empresa se ha limitado, una vez invertida la carga probatoria, a insistir en que desconocía la presentación de la querella, hecho que ha quedado probado que no era cierto.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en la identidad sustancial de los supuestos comparados pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala. Por lo demás, aunque es cierto que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y tal condición no se cumple en el caso de autos.

De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.