STS, 12 de Abril de 2012

En el presente recurso contencioso administrativo se impugnan los acuerdos indicados en el encabezamiento de esta sentencia y el Reglamento 1/1995 de la Carrera Judicial de modo indirecto.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 23 de noviembre de 2010 en el Registro General de este Tribunal Supremo y admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, DON Alejo , presentó escrito el 1 de marzo de 2010, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte Sentencia:

(...) declarando la nulidad radical de: 1°.- El Acuerdo de 23 de septiembre de 2010 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial BOE núm 237 de 30 de septiembre de 2010, por el que se fijan las BASES y se convoca un proceso selectivo para la provisión de plazas, entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional en las materias propias de los órganos del orden social, del orden contencioso administrativo o de los órganos con jurisdicción compartida civil/penal, para el acceso a la Judicial por la categoría de Magistrado (Documento n° 1 acompañado con el escrito de interposición).

2°.- Los actos posteriores tanto del Consejo General del Poder Judicial como de los Tribunales en el ejercicio de las funciones encomendadas o no precisadas en las BASES, entre los que se hallan hasta la fecha:

C) Acuerdo de 25 de enero de 2011, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se eleva a definitiva la relación de aspirantes admitidos y excluidos para tomar parte en el proceso selectivo para la provisión de plazas de Magistrados, convocado por Acuerdo de 23 de septiembre de 2010, entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional. (se acompaña como documento n° 5 con este escrito de demanda).

D) El Acuerdo de 27 de enero de 2011 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial BOE núm 32 de 7 de febrero de 2011, por el que se nombran los Tribunales calificadores que evaluarán el proceso selectivo convocado por el Acuerdo anterior. (se acompaña como documento n° 6 con este escrito de demanda).

3°.- De no apreciarse la nulidad radical de dichos actos o de alguno de ellos, alternativamente se solicita se declare su anulabilidad.

4°.- Se inste al Pleno del Consejo General del Poder Judicial a desarrollar reglamentariamente la previsión legislativa contenida en el art. 311 de la LOPJ introduciendo las oportunas modificaciones en los arts. 49 y ss. del Reglamento 1/1 995 de 7 de junio, de la Carrera Judicial, regulando el acceso por el turno de reserva para los Secretarios Judiciales.

5°.- Con imposición de costas a la Administración por su temeridad.

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El Abogado del Estado por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 8 de abril de 2010, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, contestó la demanda, y terminó por suplicar de la Sala la desestimación del recurso.

Mediante escrito de fecha 5 de octubre de 2011 la parte actora amplió el recurso inicialmente interpuesto, contra el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 21 de julio de 2011, por el que se desestima el recurso de alzada num. 126/2011.

Por providencia de 10 de octubre de 2011 se tuvo por ampliado el recurso contencioso-administrativo a la resolución expresa del recurso de alzada.

Evacuando el traslado conferido, DON Alejo presentó escrito el 16 de diciembre de 2010, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte Sentencia conforme a lo solicitado en el escrito de demanda.

El Abogado del Estado, mediante escrito de fecha 20 de enero de 2012, se opuso a la estimación de la ampliación.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 29 de febrero de 2012 se señaló para votación y fallo el día 28 de marzo de 2012, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Concretado en los antecedentes el objeto plural del presente recurso, debemos centrar su clave en el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 28 de enero de 2010, cuyo contenido es el siguiente:

Primero .- D. Alejo interpone recurso de alzada contra el Acuerdo de contra el Acuerdo de 11 de marzo de 2011 (BOE de 22 de marzo), del Tribunal Calificador del proceso selectivo, convocado por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 23 de septiembre de 2010, para la provisión de plazas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional en materias propias del orden contencioso-administrativo, para el acceso a la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado, por el que se aprueba la relación de aspirantes convocados a la realización del dictamen, así como la fecha y lugar de la celebración, no figurando el hoy recurrente en dicha relación.

Segundo . - El motivo principal del recurso descansa en la auto-baremación que hace el impugnante de sus méritos.

Como ha reconocido, entre otras, la STS de 17 de julio de 2000 , el Tribunal calificador dispone de discrecionalidad para medir la calidad técnica de los ejercicios formulados (y por ende de los méritos alegados por participantes en procesos selectivos). Por su parte, las Sentencias del Alto Tribunal de 20 de octubre de 1992 y 13 de marzo de 1991 han puesto de manifiesto que los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas.

Así las cosas, los Tribunales de Justicia, o los órganos administrativos que revisan las decisiones de los tribunales calificadores, no pueden convertirse, por sus propios conocimientos, en segundos Tribunales calificadores que supervisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder.

En conclusión, se puede asegurar que la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de calificación prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados - cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto ( STS de 14 de julio y de 10 de octubre de 2000 , entre otras).

Es verdad que, como recuerda la STS de 18 de marzo de 2011 , en atención a la preparación y objetividad que se les atribuye, gozan sus actos (los de los Tribunales u órganos de selección) de una presunción de certeza; pero se trata de una presunción iuris tantum, susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario. De este modo el control judicial llega también a lo que aquí llama la Sentencia recurrida "núcleo material de la decisión técnica", y puede suponer la anulación de los actos que se funden en ella cuando ese juicio técnico, en función de los hechos acreditados, no es razonable. Esta afirmación traslada a la parte recurrente la carga de aportar elementos precisos y suficientes sobra la falta de razonabilidad de la decisión impugnada, sin que a ello equivalga la mera discrepancia valorativa.

En el caso presente, lo que pretende el recurrente es que se tenga en cuenta la baremación que él, de forma subjetiva, ha hecho de sus méritos, desapoderando al Tribunal Calificador de su facultad objetiva de valoración de las pruebas selectivas convocadas.

Sentada la premisa anterior, lo único que se puede hacer es revisar si ha existido o no una motivación suficiente que impida pensar que ha existido una actuación arbitraria, que no discrecional, del Tribunal Calificador.

La motivación, tratándose de procedimientos de concurrencia competitiva para el acceso y la promoción dentro de la carrera judicial en los que rigen los principios de mérito y capacidad, requiere expresar suficientemente cuáles son las concretas razones de mérito y capacidad que determinan la elección de los o participantes que resulten finalmente nombrados en dichos así como los que han sido excluidos para la siguiente fase. Es necesario, por tanto, que en el expediente se plasmen los pasos dados por el tribunal calificador y las razones ponderadas para llegar a la baremación final de cada aspirante. Sólo de esta manera se podrá saber si el juicio de valoración realizado por el referido tribunal estuvo guiado por razones dirigidas a buscar las capacidades, conocimientos y experiencias que mejor se adapten al puesto convocado en cada aspirante; y si, paralelamente, debe quedar descartada la existencia de puro voluntarismo o arbitrariedad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exigido tres requisitos, al menos, para que se cumpla con el requisito de la motivación:

1. Los criterios preestablecidos o seguidos por el Tribunal Calificador para la ponderación y valoración de los méritos.

2. Expresión de los méritos específicos que le fueron considerados y valorados al recurrente de entre todos los que hizo constar o acompañar a su solicitud de participación en el concurso.

3. Puntuación otorgada a cada uno de los méritos que le hayan sido ponderados.

En el supuesto que aquí concita nuestra atención, el Tribunal Calificador ha cumplido escrupulosamente con esos requisitos. En el acta se puede leer fácilmente cuál es la puntuación total y la motivación detallada al respecto.

Por todo lo anteriormente expuesto, y entendiendo que existe una motivación suficiente del Tribunal Calificador, sin que conste que sea irrazonable, extravagante o carente de lógica, sobre las razones que ha tenido en cuenta para ejercer su actividad discrecional en la función de valoración de méritos en el selectivo, procede desestimar el recurso.

A mayor abundamiento, y sobre la base del artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , sirva como motivación de la presente resolución el informe elaborado por el Tribunal Calificador:

"1.- En su primera alegación, el recurrente solicita la anulación del Acuerdo de 11 de marzo de 2011 por no haberse procedido a separar en dos grupos a los Juristas y a los Secretarios Judiciales, a efectuar separadamente la valoración de sus méritos, a la fijación de las notas de corte en función de los valores medios de cada grupo, y a la citación a los convocados para el dictamen y su lectura de forma independiente.

Como cuestión previa, ha de dejarse constancia de que el pronunciamiento que al Tribunal Calificador corresponde emitir en el presente informe, ha de limitarse a la solicitud formulada en relación con la anulación del citado Acuerdo, en el que se aprueba la relación de aspirantes convocados a la realización del dictamen, así como la fecha y lugar de su celebración y lectura, sin que resulte procedente, en consecuencia, entrar en el examen de aquellas otras cuestiones contenidas en el escrito de recurso que resultan del todo ajenas a las facultades y competencias que a este Tribunal corresponden, las cuales se contraen en exclusiva a garantizar el desarrollo del presente proceso selectivo de conformidad con las previsiones contenidas en el Acuerdo de convocatoria del mismo.

El Acuerdo de 23 de septiembre de 2010, por el que se convoca el presente proceso selectivo constituye el marco dispositivo al que ha de ajustarse la actuación del Tribunal Calificador. El apartado Primero punto 3 del citado Acuerdo dispone que "De las plazas expresadas, la tercera parte se reservará a miembros del Cuerpo de Secretarios y Secretarias Judiciales de primera o segunda categoría, acreciendo a las del resto de juristas -en el caso de no ser cubiertas, de conformidad con lo establecido en el artículo 311.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ". Dicha reserva se hizo efectiva en la publicación de la lista de aspirantes admitidos y excluidos al presente proceso selectivo así como en la publicación de los aspirantes convocados a la realización y lectura del dictamen, recogiéndose en ambos casos, en columna separada la mención de aquellos candidatos que optaban al turno de reserva para el Cuerpo de Secretarios Judiciales.

Como resulta acreditado en las Actas, y en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado G del Acuerdo de convocatoria, el Tribunal Calificador del presente proceso selectivo procedió a fijar en 16 puntos del nivel mínimo de capacidad aplicable a los concursantes a las plazas, y de conformidad con dicho nivel mínimo, se procedió a efectuar la correspondiente baremación de los candidatos, tanto de los concurrentes por el turno de Juristas como de los que concurrían por el turno de reserva para Secretarios Judiciales de primera o segunda categoría, dado que de la normativa aplicable al presente proceso, no se deduce en ningún caso que el contenido de las pruebas o la capacidad exigible haya de ser diferente o inferior para determinados candidatos ni, en consecuencia pueda fijarse arbitrariamente un nivel de méritos especifico para los candidatos que concurren por el mencionado turno de Secretarios Judiciales. Atendiendo a los criterios que se fijan en el mencionado apartado G, se procedió a la ponderación y valoración de los méritos señalados en la documentación aportada por cada uno de los candidatos incluídos en el cupo de reserva para Secretarios Judiciales, siendo éste un proceso de carácter objetivo, en el que se aplican idénticos criterios para todos los aspirantes, pues como resulta evidente, tendría un carácter discriminatorio que unos mismos méritos pudieran ser valorados, con criterios diferentes, y siendo el resultado de dicho proceso el de que resulta del Acuerdo de 30 de junio de 2009. El Acuerdo recurrido se ajusta pues a lo señalado en las disposiciones aplicables al presente proceso selectivo, sin que se observen infracciones que pudieran sustentar la estimación del presente recurso.

En consecuencia, tras examinar nuevamente, a la luz de las alegaciones realizadas por el recurrente, el Acuerdo de 11 de marzo de 2011, no se aprecia motivo para proceder a su anulación estimando que el mismo se ajusta a las Bases establecidas en el Acuerdo por el que se procedió a la convocatoria del presente proceso selectivo, por lo que procede la desestimación del recurso de alzada interpuesto.

Alega el recurrente, en segundo lugar, que el apartado e) de la Base Segunda se le otorgan 12 puntos, lo que considera incorrecto, al no haberse computado los 2 puntos que le corresponden por superación de la oposición, lo que le permitirla alcanzar 14 puntos en este apartado. Baste señalar al respecto que en el propio apartado e) se dispone que la puntuación máxima del mismo es de 12 puntos, por lo que en ningún caso sería susceptible de superar dicha puntuación.

Considera en tercer lugar el recurrente que las valoraciones otorgadas a los apartados g) (publicaciones); h.1 (ponencias y comunicaciones) y h.2 (actividad docente), son erróneas e insuficientes, por ser inferiores a las obtenidas en procesos selectivos anteriores.

La alegación no puede ser acogida pues las valoraciones precedentes efectuadas por otros Tribunales en procesos selectivos anteriores, en ningún caso resultan vinculantes para este Tribunal calificador, los apartados g) y h.1) han sido valorados conforme a baremo, teniendo en cuenta la existencia de ponencias de idéntico contenido y sin que el recurrente alegue razones de fondo para una distinta valoración que no sea su propia opinión personal, y el apartado h.2) ha sido asimismo valorado conforme a baremo, atendiendo al número efectivo de créditos u horas lectivas impartidas.

En consecuencia, se estima que procede la desestimación del recurso de alzada interpuesto

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Aduce el recurrente en apoyo de su pretensión y en lo sustancial, los siguientes argumentos de carácter sustantivo:

1º.- El ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado antes de la reforma producida en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 por la LO 19/2003 se producía de la siguiente forma:

- De cada cuatro vacantes en la categoría de Magistrado, dos se proveían mediante ascenso de Jueces que ocupen el mejor puesto escalafonal en la categoría de Juez.

- La tercera vacante se proveía mediante pruebas selectivas y de especialización entre Jueces y Fiscales.

- La cuarta vacante se proveía por concurso entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional. (art. 311).

Hasta ese momento, antes de la reforma la única vía que teníamos los Secretarios Judiciales para acceder a la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado era a través del concurso entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional en libre concurrencia con los demás (Abogados, Letrados al servicio de las Administraciones Públicas, Profesores Universitarios, Jueces Sustitutos, etc..). Pese a ello, en los procesos convocados y a tenor de su resolución los resultados eran altamente satisfactorios ya que, como refleja el informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 22 de abril de 2003 al Anteproyecto de Reforma de la LOPJ de 2003 se indica textualmente: "...Si tomamos los datos de las cinco últimas convocatorias tenemos de los aprobados el 34'6% son secretarios judiciales, el 28'5% abogados, el 24'4% jueces sustitutos y magistrados suplentes y el 4% secretarios sustitutos...." De lo que ha de concluirse que de las plazas de magistrado cubiertas por este sistema en los últimas cinco convocatorias anteriores a la reforma producida en el año 2003, el cupo logrado por los Secretarios Judiciales fue del 34,6%

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2º.-En el año 2003 el Gobierno remite al Congreso un Proyecto de Ley de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 y, tras su tramitación parlamentaria, fue finalmente aprobada como Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre, modificando sustancialmente los Libros IV, V y VI, a la par que diseña el esqueleto de lo que habrá de convertirse en la nueva Oficina Judicial.

A partir de la reforma, se modifica la forma de ingreso a la Carrera Judicial de forma particularmente relevante, suprimiéndose el acceso por concurso a la categoría de Juez (e/llamado tercer turno) y retocándose el acceso por concurso a la categoría de Magistrado, estableciéndose en el Art. 311 lo siguiente:

"... De cada cuatro vacantes en la categoría de Magistrado, dos se proveían mediante ascenso de Jueces que ocupen el mejor puesto escalafonal en la categoría de Juez.

- La tercera vacante se proveerá, entre Jueces por medio de pruebas selectivas (civil y Penal) y de especialización (contencioso y social y mercantil), aunque el mismo precepto en su punto 2 admite también que a tales pruebas puedan presentarse los miembros del Ministerio Fiscal, como forma de acceso a la Carrera Judicial.

- La cuarta vacante se proveerá por concurso, entre juristas de reconocida competencia y con más de diez años de ejercicio profesional, que superen el curso de formación al que se refiere el apartado 5 del artículo 301. A su vez, una tercera parte de estas vacantes se reservará a miembros del Cuerpo de Secretarios Judiciales de primera o segunda categoría... (el subrayado y la cursiva es propio).

Conviene resaltar como ya se adelantó, que la reforma más profunda afectó a la supresión del acceso por la categoría de Juez por concurso entre juristas con más de 6 años de antigüedad en el ejercicio profesional (el llamado tercer turno), pero por lo que interesa al presente recurso la cuestión que se ventila es la relativa a la circunstancia de que dentro de la plaza reservada a los Juristas con más de 10 años de ejercicio para el acceso a la categoría de Magistrado, se prevé un turno específico, cifrado en un tercio, para los Secretarios Judiciales.

Se trata de una proporción equivalente a los resultados que venían obteniendo los Secretarios en relación con la totalidad de las plazas cubiertas por ese turno hasta entonces. Como apuntaba en el anterior fundamento, en base al dato extraído del informe del CGPJ a la modificación, antes de la reforma del 2003 el 34,6 % de las plazas fueron ganadas por Secretarios Judiciales, con este sistema se le reservaría un 33,3 %

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Pasa después a exponer distintos ejemplos y a relatar los avatares de la tramitación parlamentaria de la Ley de reforma de la LOPJ, refiriéndose en especial a un informe adverso a ella del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 22 de diciembre de 2003 y de la Asociación de Jueces para la Democracia, de cuyo relato deduce la consecuencia de que:

(...) una vez aprobada la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre, no puede excluirse la virtualidad del establecimiento de un turno de ingreso en la Carrera Judicial específico para los Secretarios Judiciales de Primera y Segunda categoría, sin que las consecuencias de su aprobación y entrada en vigor, hace ya más de 8 años, se pueda obstaculizar por el sencillo mecanismo de no reformar el Reglamento de la Carrera Judicial o la realización de la convocatorias sin sujetarse a lo dispuesto en la norma legal, pero tampoco, como ocurrió en el presente caso, en el que pese que el Acuerdo de convocatoria se atiene a la literalidad del Art. 311.1 de la LOPJ después, como ha ocurrido en todas las convocatorias llevadas a cabo desde el año 2003, el comportamiento del Tribunal no se ajusta a las consecuencias que cabe extraer de los términos de la convocatoria.

3º.- Después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/2003 y las consecuencias dé la modificación del Art. 311 de la LOPJ el Consejo General del Poder Judicial, pese a tener atribuida la potestad reglamentaria en el ámbito de sus competencias y con subordinación a las Leyes ( Art. 110.2 de la LOPJ ) omitió reformar el Art. 49 del Reglamento 1/1995 de la Carrera Judicial que, a día de hoy, conserva la redacción anterior a la reforma al disponer "...La cuarta vacante se proveerá por concurso, entre juristas de reconocida competencia y con más de diez años de ejercicio profesional...".

Así, tras la aprobación de la reforma operada por Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre, se han llevado a cabo 6 convocatorias de procesos selectivos para el acceso a la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado por el turno de juristas, con arreglo a bases más o menos idénticas.

En lo que a ésta parte le afecta, el Acuerdo de 23 de septiembre de 2010 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial BOE núm. 237 de 30 de septiembre de 2010, por el que se fijan las BASES y se convoca el proceso selectivo, señala en el punto 3 que "...de conformidad con lo establecido en el art. 311.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de las plazas antes expresadas, se reservarán tres a miembros del Cuerpo de Secretarios Judiciales de primera o segunda categoría acreciendo las del resto de juristas en caso de no ser cubiertas por aquellos funcionarios....".

En principio, debe concluirse que la Convocatoria y las Bases se ciñen a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, excepto en lo relativo a la previsión de que las vacantes que pudieran producirse acrezcan a las del turno de juristas de reconocida competencia, lo que podría contravenir lo dispuesto en el art. 311.7 de la LOPJ donde se indica que "las vacantes no cubiertas por este procedimiento acrecerán a/turno de pruebas selectivas y de especialización, si estuvieren convocadas, o, en otro caso, al de antigüedad".

Pese a ello, esta parte no impugna dicho extremo pues resultaría dudoso que ostentara legitimación para hacerlo dado que en modo alguno habría de ser destinatario del acrecimiento al hallarse únicamente interesado en obtener una plaza de las reservadas a los Secretarios Judiciales y habrían de impugnarlo los participantes en las pruebas de especialización o los que aspiraran a ascender por antigüedad.

Como ya se dijo antes, por Acuerdo de 25 de enero de 2011 la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial aprobó la relación definitiva de aspirantes admitidos y excluidos, constando el recurrente como admitido por el turno de Secretarios Judiciales junto a otros 4 compañeros del Cuerpo (documento n° 5 acompañado con este escrito de demanda). En las listas publicadas se constata que, pese a tratarse de una lista única, se deja constancia expresa de los concursantes del turno de reserva para Secretarios Judiciales.

Una vez nombrados los Tribunales mediante Acuerdo de 27 de enero de 2011 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, cesa la actuación del Consejo General del Poder Judicial en esta primera fase del proceso selectivo y, tras constituirse los Tribunales en la forma indicada en la BASE F.6, es a éstos a los que corresponde el desarrollo subsiguiente del proceso selectivo en la forma dispuesta en la BASE G.

En este punto del proceso selectivo nos encontramos en este momento y, dado que el Consejo General del Poder Judicial no ha procedido a reformar el Reglamento 1/1995 de 7 de julio de la Carrera Judicial a fin de adaptarlo a la nueva redacción del art. 311 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de forma que se divida en dos grupos distintos a los Secretarios Judiciales que se presenten por el turno de reserva y a los Juristas; se valoren sus méritos de forma separada; se establezcan las notas de corte para la convocatoria al dictamen en función de los valores medios de cada grupo sin expresa coincidencia; se cite a los convocados para el dictamen y su lectura, de forma independiente principiando por el turno de reserva y, en definitiva, se haga real y efectiva la reserva de plaza establecida en el art. 311 de la LOPJ , el Tribunal calificador, procederá en breve como en todas las convocatorias anteriores, a realizar una selección única, aplicando la misma nota de corte tanto a los Secretarios como a los restantes Juristas, siguiendo una actuación uniforme, exigiendo los mismos requisitos y procediendo directamente en esta fase de valoración de méritos a eliminar arbitrariamente a los aspirantes presentados por el turno de reserva, acreciendo las plazas al turno de juristas de forma automática.

Ante la imprecisión de la BASES, en los Acuerdos posteriores de los Tribunales desaparece toda referencia al cupo de reserva de plazas para los Secretarios Judiciales, con la particularidad de que en las dos últimas convocatorias, ninguno consiguió acceder a la carrera judicial en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa lo que contrasta de forma sorprendente con los resultados que el colectivo obtenía en las convocatorias anteriores a la reforma legislativa, recuérdese que el propio CGPJ cuantificaba en un 34,6 %.

De lo consignado resulta claramente que las BASES no se ajustan al objetivo de la reforma operada en el art. 311 de la LOPJ entre otras razones, porque producida la reforma no tuvo consecuencia alguna en el Reglamento de la Carrera Judicial que conserva la misma redacción anterior. De ahí que los Tribunales ante la sequía reglamentaria y de las propias BASES actúen de la forma expresada que es contraria a reiterada jurisprudencia que viene señalando que la reserva no dispensa de superar las pruebas selectivas con el mínimo que se haya sido establecido en la convocatoria. Una vez alcanzados los mínimos, quienes opten por acceder a través del cupo, no compiten con la totalidad de los aspirantes, sino solamente con los que participen en el proceso selectivo a través del citado cupo ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 7 Sentencia de 18 Oct. 2007, rec. 6152/2002) y, en el caso de autos, los candidatos que pueden optar a las plazas reservadas no pueden ser eximidos de acreditar su aptitud, superando las pruebas previstas, pero no en libre concurrencia con los demás Juristas de reconocida competencia no pertenecientes al Cuerpo de Secretarios Judiciales..

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Continúa la argumentación con una referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª de 18 de octubre de 2007, Recurso 6152/2002 , aludida anteriormente, de la que transcribe parte del Fundamento Quinto, de la que deduce la afirmación siguiente:

El sistema y método de selección seguidos en las últimas convocatorias, sobre BASES más o menos idénticas es semejante al anterior a la reforma del art. 311 de la LOPJ en el año 2003 , expresamente modificado por el legislador y por supuesto contrario a la jurisprudencia citada

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Y saliendo al paso de posibles descalificaciones de su tesis afirma:

Podría entenderse, de forma harto simplificadora, que con esta demanda se está reclamando un trato desigual para el colectivo de Secretarios Judiciales en el acceso a la Carrera Judicial, pero resulta, por un lado que el T.C. tiene declarado que «la regla general de la igualdad ante la ley contenida en el artículo 14 de la Constitución Española contempla, en primer lugar la igualdad en el trato dado por la ley o igualdad en la ley y constituye desde este punto de vista un límite puesto al ejercicio del poder legislativo, pero es asimismo igualdad en la aplicación de la Ley ...» ( STC de 14 de julio de 1982 RTC 1982/49 ) y, por otro, que en este caso fue el legislador el que estableció un mecanismo específico y diferenciado para el acceso de los Secretarios Judiciales, por lo que al mismo habrá de estarse, sin que pueda contravenirse convirtiendo el proceso de selección en un "totum revolutum", sin separación entre Juristas de reconocida competencia y Secretarios Judiciales, salvo la constancia en las listas de la pertenencia a uno u otro grupo, como acredita la circunstancia que pese a esa diferenciación en las solicitudes, las listas de admitidos se publican conjuntamente al igual que la valoración de méritos y notas de corte, como, por supuesto, el dictamen, su lectura y la calificación se realizan, también, conjuntamente.

Pese a la reserva legal, se da un trato idéntico en todo el proceso selectivo a los Juristas y a los Secretarios Judiciales, con lo que se ataca. el principio de igualdad al dispensar idéntico trato a situaciones jurídicas diferenciadas por el legislador, vulnerándose el derecho constitucional de la igualdad ante la ley, e incurriendo en una causa de nulidad radical del Art. 62.1 de la LPAC.

4. ) Finalmente se aduce la desviación de poder de la resolución recurrida.

El sistema regulado en el art. 311 de la LOPJ , en el que expresamente se contempla una reserva de plazas para los Secretarios Judiciales, podrá ser discutido desde el punto de vista de política legislativa, pero deliberadamente es el legislador el que lo ha establecido.

Que el criterio fundamental sobre el que se asienta el sistema legal de selección de personal de las Administraciones Públicas es a través de las pruebas libres, pero esto no excluye que los mismos principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad no se respeten en los casos de reserva de plazas para promoción interna para acceder a cargos o puestos superiores, aún cuando ésta, por propia definición, alcance a menos sujetos.

Que la reserva de plaza no vulnera el principio de igualdad. Esta cuestión ha sido abordada por las sentencias del T.S. de 20-1- 92 y 19-11-92 .

Que en palabras del Tribunal Constitucional ". . . .en esta materia habrá de ser sólo la Ley la fuente inductora, con la consecuencia de que la potestad reglamentaria no se podrá desplegar aquí innovando o sustituyendo la previsión legislativa". ( SSTC 83/1984, de 24 de julio y 99/1987, de 11 de junio ).

Que todas las Administraciones públicas contemplan en sus estatutos regímenes de acceso a categorías superiores para sus funcionarios, bien a través de la reserva de plaza o del sistema de preferencia.

Que la Ley Orgánica del Poder Judicial tras la reforma operada en el año 2003 prevé que el acceso a la Carrera Judicial por la categoría de Juez se realice exclusivamente por TURNO LIBRE. El acceso a la categoría de Magistrado por promoción, especialización o por concurso entre juristas y Secretarios Judiciales.

Que la reserva de plaza, como sabemos, no supone ninguna novedad. Así viene regulado también en la Ley Orgánica del Poder Judicial para todos los Cuerpos Auxiliares de la Administración de Justicia, de forma que se les permite acceder a los cuerpos superiores (hasta llegar al Cuerpo de Secretarios Judiciales) a través de Concurso- Oposición (antes exclusivamente por mero Concurso) reservándoseles la mitad de la vacantes con escrupuloso respeto al derecho a la promoción profesional.

Como se expresó más arriba, en todos los casos, la jurisprudencia viene señalando que la reserva no dispensa de superar las pruebas selectivas con el mínimo que haya sido establecido en la convocatoria.

Una vez alcanzados los mínimos, quienes opten por acceder a través del cupo, no compiten con la totalidad de los aspirantes, sino solamente con los que participen en el proceso selectivo a través del citado cupo ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7 Sentencia de 18 Oct. 2007, rec. 6152/2002 ).

La actuación del Consejo General del Poder Judicial, obviando la legislación y doctrina sobre la reserva de plaza, constituye desviación de poder.

Sobre la misma ha de recordarse (S T.S. 31-12-91) que la jurisprudencia ha proclamado la necesidad de usar de una extraordinaria prudencia antes de declarar que un acto administrativo ha sido dictado con desviación de poder, pues debe tenerse en cuenta que la Administración, en virtud del principio de legalidad administrativa, goza de la presunción de que ejerce sus facultades con arreglo a derecho.

La desviación de poder consagrada a nivel constitucional en el art. 106,1 en relación con el art. 103,1 CE y definida en el art. 70.2 LJCA como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, supone la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad y que, no obstante, está afectado de invalidez por contravenir, en su motivación interna , el sentido teleológico de la actividad administrativa, que ha de orientarse siempre en el respeto a la legalidad.

Por otro lado, ha precisado la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 6 marzo 1992 , 25 Febrero , 10 marzo y 12 mayo 1993 , 24 octubre y 5 diciembre 1994 , y 15 enero 1995 , entre otras) que para poder ser apreciada la desviación de poder, es preciso que quien la invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe, no siendo suficiente basarlo en meras presunciones o conjeturas sobre ocultas intenciones.

La prueba que requiere la desviación de poder es una prueba rigurosa y exige que se objetive por la prueba que debe aportar el recurrente del ejercicio desviado de potestades administrativas ( STS de 17 de marzo de 1997 ).

Es cierto que hay otra corriente jurisprudencial del Tribunal Supremo que flexibiliza el rigor de la prueba cumplida y plena, exigiendo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 enero 1989 , 24 Octubre , 5 diciembre 1994 , entre otras) tan sólo una acreditación que permita al Tribunal formar su convicción, dadas las dificultades que siempre tiene la probanza de motivaciones internas.

En el presente caso, los indicios de desviación de poder son a mi entender claros a los efectos de establecer las presunciones que se regulan en los arts 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , existiendo el enlace preciso y directo entre aquéllos y la acreditación del ejercicio de una potestad desviada por parte del Consejo y luego de los Tribunales Calificadores, según las reglas del saber humano, y desde luego con tales indicios, la Sala puede perfectamente llegar a la convicción para formular la declaración de desviación de poder.

Baste recordar la oposición del Pleno del Consejo a la reforma del art. 311 de la LOPJ plasmada en el Informe al Anteproyecto (transcrito en el fundamento segundo). Que tras la reforma no se procedió a modificar el Reglamento 1/1995 de la Carrera Judicial, conservando el art. 49 , aún hoy, la misma redacción anterior, así como la imprecisión procedimental de las Bases de la Convocatoria en sintonía con lo expuesto anteriormente.

La actuación del Consejo y de los Tribunales Calificadores evidencian un resultado desviado que va más allá del legalmente previsto y choca frontalmente con la jurisprudencia, pues se aprovecha el proceso de selección para desdibujar la voluntad del legislador jurisprudencialmente interpretada, haciendo ineficaz una norma jurídica ( art. 311 LOPJ ).

Entenderlo de otro modo representa aniquilar el sentido de la reforma operada en la LOPJ, y para el Cuerpo de Secretarios Judiciales supone (de facto) que nos encontremos en la misma situación anterior

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El Abogado del Estado en su escrito de oposición comienza sintetizando la tesis del recurrente, y con carácter previo, sostiene que, debe inadmitirse el recurso contra el acuerdo por el que se nombra los Tribunales calificadores y por el que se aprueba la relación final de aspirantes incluidos y excluidos, al amparo de apartado c) del artículo 69 de la LJCA , en relación con el artículo 25, por entender que estamos ante actos de trámite.

En referencia a la convocatoria alega que cumple y desarrolla el llamado cuarto turno, y este cuarto turno es único, porque las vacantes que se reservan a los Secretarios Judiciales, son la tercera parte de estas vacantes del cuarto turno ( art. 311.1, párrafo 4° de L.O.P.J .), y los aspirantes que se pueden presentar para el ingreso en la Carrera Judicial por este cuarto turno, son Juristas de reconocida competencia y con más de diez años de ejercicio profesional. Afirma que los juristas pueden ser, entre otros, Catedráticos y Profesores de Universidad, Abogados en ejercicio, Funcionarios públicos para cuyo ingreso se exija la Licenciatura en Derecho, etc.; pero siempre que acrediten más de diez años de ejercicio profesional. Añade que también por este cuarto turno, se pueden presentar Secretarios Judiciales que pertenezcan a la primera y segunda categoría, y a estos últimos no se les exige diez años de ejercicio profesional, sino que pertenezcan a la primera y segunda categoría de Secretarios Judiciales, por lo que entiende que un Secretario Judicial que pertenezca a la categoría segunda -con cinco años de antigüedad en el Cuerpo-, pueden participar en este proceso selectivo para ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado.

Sostiene el Abogado del Estado que el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales aprobado por R.D. 1608/2005, de 30 de diciembre, en el art. 77 regula las categorías, 1 2 3, y afirma que se accede al Cuerpo por la categoría 3 cuando se ingresa por oposición, y, después de cinco años de antigüedad, se asciende de categoría, por lo que, un Secretario Judicial perteneciente a la segunda categoría y con una antigüedad de cinco años en el Cuerpo de Secretarios Judiciales, ya puede participar en el proceso selectivo impugnado, por este cuarto turno, junto con los juristas de reconocida competencia y con más de 10 años de ejercicio profesional. En opinión del Abogado del Estado ahí está el privilegio o el beneficio para este colectivo de funcionarios públicos, que pueden participar en el proceso selectivo por este cuarto turno.

Indica que es una manera de aprovechar este magnífico Superior Cuerpo Jurídico para ejercer la función jurisdiccional, o, una manifestación de carrera administrativa, carrera funcionarial, y que responde a los mismos principios que la promoción interna, en el ámbito de la función pública. Concluye afirmando que el art. 311.1 de la L.O.P.J . en cuanto a la práctica de los ejercicios, su calificación, el baremo de méritos, no impone que tenga que ser diferenciado entre los dos colectivos de aspirantes, entre los juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional y los Secretarios Judiciales de primera y segunda categoría.

Niega la Administración la existencia de desviación de poder y señala que estamos ante una interpretación subjetiva del recurrente, que no tiene base probatoria alguna, y difícilmente compatible con la actividad desarrolla por el órgano de gobierno de los jueces.

Por último, afirma la Administración que, el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del CGPJ se rige por el principio, entre otros, de oportunidad, y cuando el CGPJ estime que es oportuno llevar a cabo alguna modificación del Reglamento 1/1995, ya emprenderá la misma, sin que por lo tanto, sea procedente estimar esta última petición de la demanda.

Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sala es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado en relación con la impugnación del Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 25 de enero de 2011, por el que se elevaba a definitiva la relación de aspirantes admitidos y excluidos a tomar parte en el mencionado proceso selectivo y del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 27 de enero de 2011, por el que se nombraban los Tribunales Calificadores.

Como ya se ha indicado, el Abogado del Estado sostiene que, el presente recurso contencioso-administrativo ha de inadmitirse al amparo del apartado c) del artículo 69 de la LJCA en relación con el artículo 25, por entender que el nombramiento del Tribunal y la aprobación de la relación de aspirantes admitidos y excluidos son actos de trámite.

El artículo 69 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que "La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: a) Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-administrativo carezca de jurisdicción. b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada. c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.d) Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia. e) Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido. Así pues el apartado c) remite al artículo 25 que dispone que: "El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimo".

En el caso de autos, tanto el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 25 de enero de 2011, por el que se elevaba a definitiva la relación de aspirantes admitidos y excluidos a tomar parte en el mencionado proceso selectivo (acuerdo que en relación con el recurrente acordaba tenerle por admitido), como el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 27 de enero de 2011, por el que se nombraban los Tribunales Calificadores, deben calificarse como actos de trámite, que no decidían ni directa ni indirectamente el fondo del asunto, ni determinaban la imposibilidad de continuar el procedimiento en relación con el recurrente, tampoco causan indefensión al recurrente, que ni tan siquiera alega qué concreto precepto infringían las citadas resoluciones, por lo que el recurso contencioso-administrativo en relación con los mismos es inadmisible.

También debemos poner de relieve que el recurrente en el escrito de interposición del recurso tan solo recurrió Acuerdo del Pleno del CGPJ de 23 de septiembre de 2010, y que no ha ampliado la interposición del recurso contencioso-administrativo contra los posteriores acuerdo de 25 y 27 de enero de 2011, por lo que habría incurrido en desviación procesal, pero concurriendo ya la causa de inadmisibilidad esgrimida por el Abogado del Estado, resultaba ocioso plantear la tesis para inadmitir el recurso contra estas dos resoluciones a otras causas de inadmisibilidad.

Como el propio recurrente pone de relieve en su escrito de fecha 7 de octubre de 2011, en este recurso se plantea, al igual que el recurso ordinario nº 766/2009, seguido entre las propias partes, en el que hemos dictado la reciente sentencia de fecha 29 de junio de 2011 , cómo opera o cómo debe interpretase la reserva de plazas para miembros del Cuerpo de Secretarios Judiciales en el turno de acceso a la Carrera Judicial por la categoría de Magistrados entre juristas de reconocida competencia, si bien en este caso el recurso está dirigido contra la convocatoria del año 2010. Apreciando este Tribunal Supremo que la clave para resolver la cuestión planteada en este recurso es efectivamente cómo debe interpretarse la reserva establecida en el párrafo cuarto del nº 1 del Art. 311 LOPJ , exigencias de unidad de doctrina, inherentes a los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), imponen aquí reiterar por simple remisión a la Sentencia precitada el criterio interpretativo que hemos mantenido en relación al citado articulo, criterio interpretativo que es ya conocido por ambas partes, por lo que resulta innecesario la repetición de los argumentos que ya expusimos y que son de sobra conocidos por la parte recurrente, por lo que procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA .