ATS 1298/2011, 29 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1298/2011 |
| Fecha | 29 Septiembre 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil once.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia con fecha 23 de
febrero de 2011 en autos con referencia de rollo de Sala nº 108/09, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Vicente Del Raspeig como procedimiento abreviado nº 42/2005, en la que se condenaba a Ramón como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años, 6 meses y 1 día de prisión así como de dos delitos de pornografía infantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión por cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cada una de las condenas, al pago de tres cuartas partes de las costas procesales y a indemnizar a Jose Ramón en la cantidad de 6.000 euros más intereses legales incrementados en 2 puntos.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales
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Francisco Javier Rodríguez Tadey, actuando en representación de Ramón, con base en 3 motivos:
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Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
El motivo correlativo denuncia infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Se alega, por una parte, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión, concretamente del derecho a ser informado de la acusación aludiendo a que "los hechos probados sitúan la acción en verano 2002 sin especificar fechas concretas, lo que dificulta las posibilidades de esta parte" así como que "mantiene la sentencia que los menores acudieron a casa del acusado en numerosas ocasiones sin concretar el número de ellas en que lo hicieron", procediendo a partir de ahí a efectuar una serie de quejas subsumibles en el ámbito de la infracción del derecho a la presunción de inocencia tales como que dicha inconcreción contrasta con el hecho de que el menor Jose Ramón manifestó ante la Guardia Civil que fue a casa del hoy recurrente en 3 o 4 ocasiones, lo que no supone un número muy elevado, que los hechos se denunciaron 2 años después de haberse producido, que no ha resultado probado que el hoy recurrente hiciese que se bañasen desnudos con él en la piscina los menores, lo que, en todo caso, sería penalmente atípico, sin que tampoco pueda considerarse como constitutivo del delito de abusos sexuales grabar desnudos a menores, o bien masturbándose, proponerles que mantengan relaciones sexuales o mostrarles imágenes en el ordenador en la que aparecen menores desnudos. Asimismo se aduce que concurriría un motivo de animadversión que viciaría el contenido de la declaración del padre del menor como consecuencia de una controversia relativa a unas obras llevadas a cabo en el chalé del acusado, realizando a continuación una valoración en sentido exculpatorio de los elementos probatorios que corroboran el testimonio incriminatorio de los menores y cuestionando su persistencia habida cuenta de las numerosas contradicciones en las que habrían incurrido.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 14/2010 y 208/2010 ). Por otra parte, es jurisprudencia reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, adoptándose como parámetros para evaluar su validez a tal efecto: i) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; ii) verosimilitud, en cuanto que corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y iii) persistencia y firmeza del testimonio ( SSTS 325/2010 y 474/2010 ).
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Relatan los hechos probados de la resolución impugnada que el acusado, aprovechando la amistad que desde hacía años mantenía con la familia de los menores Juan Carlos, de 14 años de edad, y el sobrino de este llamado Jose Ramón, de 9 años, y ganando su confianza con regalos así como ofreciéndoles disfrutar de su piscina, consiguió que los menores acudieron en numerosas ocasiones a su chalé, generalmente los fines de semana, donde en un número no concretado de ocasiones pero elevado de ellas les sometió a numerosas prácticas de contenido sexual tales como tocamientos en los genitales, participación en juegos que implicaban que los menores le efectuasen a su vez tocamientos, habiendo efectuado con ellos 2 grabaciones de video en las que aparecían desnudos masturbándose con enfoques directos a sus órganos sexuales, habiéndoles realizado también numerosas fotografías en las que aparecían desnudo o en actitudes de carácter sexual.
En el razonamiento jurídico 1º de la resolución impugnada explica la Audiencia el resultado de la práctica de los medios de prueba en los que basa su convicción:
i. La declaración del menor Juan Carlos, quien manifestó que desde hacía años acudía a la casa del hoy recurrente para bañarse en la piscina siendo la situación normal hasta que a partir del verano de 2002 comenzó a efectuarle constantes tocamientos en los genitales y nalgas al igual que a su sobrino Jose Ramón
, que le grabó masturbándose y reconociéndose en unos fotogramas procedentes de unos videos de contenido sexual del acusado.
ii. La declaración del menor Jose Ramón, quien relató haber sido objeto de tocamiento por todo el cuerpo por parte del hoy recurrente, que le ofreció crema para que se la colocase en el ano y penetrarle pero se negó al tiempo que se identificaba en un video del acusado en el que aparece masturbándose.
iii. La declaración testifical del padre y del abuelo de Jose Ramón, quienes manifestaron que el acusado se negaba persistentemente a que la hermana de Jose Ramón acudiese a la casa, que obsequiaba profusamente a éste y a Juan Carlos así como que les llamaba la atención la tenacidad del hoy recurrente en su voluntad de llevarse a Jose Ramón en contra de la voluntad de su padre.
iv. En el disco duro del ordenador del acusado se encontró una ingente cantidad de fotografías de niños y adolescentes desnudos, exhibiendo sus genitales y masturbándose.
v. Asimismo se intervinieron al acusado varios videos en los que aparecen los menores Juan Carlos y Jose Ramón masturbándose.
La Audiencia, tras percibir dichos testimonios con la inmediación y perspectiva global que otorga el plenario, otorga credibilidad a los testimonios de los menores, lo que infiere, entre otras razones, de los llantos del menor Jose Ramón cuando prestó declaración en Sala, de su afectación al verse en el video que le fue mostrado, de la coincidencia de los testimonios de los menores, la cual no puede ser considerada como inverosímil con base en ciertas contradicciones en su contenido, las cuales se justifican en el tiempo transcurrido entre el momento en que ocurrieron los hechos y el juicio oral, la edad de los menores cuando acaecieron y su impacto psíquico en aquéllos el así como pudor en relatarlos volviendo sobre los mismos, a lo que se ha de añadir la contundente corroboración resultante del contenido de los videos y fotografías intervenidos al hoy recurrente, cuya pedofilia se infiere sin forzar las reglas de la lógica del material pornográfico que poseía, así como de la testifical del abuelo y padre de Jose Ramón, cuya alegada animadversión hacia el hoy recurrente que se traduciría en una supuesta fabulación para perjudicar al el acusado como la que se denuncia no se correspondería con circunstancias tales como lo haría la visita del acusado a Valladolid, lugar donde vivía Jose Ramón con su madre, tras discutir con su padre, y el consentimiento de aquélla para que se fuera a dormir con aquél. Así pues, los indicios aportados por los testimonios del padre y abuelo del acusado ratifican el sentido incriminatorio de los demás medios de prueba practicados, por lo que no cabe sino concluir que la conclusión del Tribunal de instancia se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado para formar su convicción a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.
En lo que se refiere a la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías que se denuncia, se ha de recordar que como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional, el derecho a ser informado de la acusación tiene un carácter instrumental e indispensable para ejercer el derecho de defensa, debiendo ajustarse a la naturaleza del caso y al tipo de proceso pero asegurando, en todo caso, el contenido esencial del derecho consistente en asegurar al acusado el conocimiento de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan. En síntesis, el derecho a conocer la acusación y que ésta sea de tal naturaleza, en cuanto a sus términos y tiempos, que no le produzca o genere indefensión al no poder contestar o rechazar la acusación cuando se formula en términos tan imprecisos que le exigen justificar su actuación durante un período muy prologando de tiempo sin que para así determinarlo puedan darse criterios apriorísticos o generalizados por tratarse de una materia en las que las circunstancias del caso concreto condicionan la solución ( SSTS 1189/2009 y 479/2010 ). Partiendo de dichas premisas, la inviabilidad de la queja planteada deriva, de un lado, de que tratándose de numerosos actos de abusos durante un período temporal que, en todo caso, se limita al verano del año 2002 o a "fechas próximas anteriores o posteriores" y de las características de las víctimas, en modo alguno cabe exigir una determinación exhaustiva de las fechas y horas concretas en que tuvieron lugar y, de otro de que no se observa en la sentencia adición o modificación alguna en los hechos que no haya podido ser debatida por la defensa y que no estuviera presente, de manera explícita o implícita, en las acusaciones formuladas.
Por lo tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los demás motivos planteados ya que coinciden en denunciar infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Se alega, por una parte, la indebida inaplicación del artículo 181.1º y 2º y del artículo 180.3º con relación al 74, todos ellos del Código Penal, argumentando que "la sentencia recurrida condena al acusado por un delito continuado de abuso sexual en el caso del menor Jose Ramón y sin embargo las conductas que se dicen cometidas respecto a dicho menor por el acusado, entendemos que no tienen la suficiente entidad para constituir un delito continuado de abuso sexual y, por otra, la incorrecta aplicación del artículo 189.1 del citado texto legal "ya que la conducta descrita podría incardinarse, como máximo en los supuestos del artículo 189.2 o alternativamente 189.4 del Código Penal en su redacción dada por la L.O. 15/2003 de 25 de noviembre " debido a que, en el presente caso, no hubo exhibición a terceros de las grabaciones efectuadas con los menores.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 15/2010 y 193/2010, entre otras).
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La conducta que atribuyen los hechos probados de la resolución impugnada al hoy recurrente con relación al menor Jose Ramón, de 9 años de edad, consiste en, actuando con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, someterle a tocamientos acariciándole los genitales, las nalgas y otras partes del cuerpo, en masturbarse delante de él, hacerle participar en juegos que implicaban que le hiciese tocamientos a él, proponerle que le efectuase felaciones sin convencerle, mostrarle en el ordenador imágenes pornográficas, proponerle que se pusiese crema para penetrarle analmente sin que el menor accediese y efectuarle 2 grabaciones de video en la que, tras ser incitados a ello, aparecía junto con Jose Ramón masturbándose o jugando completamente desnudos, con enfoques directos a sus órganos genitales, así como numerosas fotografías en las que aparecían desnudos o en actitudes sexuales.
El acusado es condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 181.1º.2 y 4, 74.1 y 180.1º.3 así como de un delito del artículo 189.1º del Código Penal que castiga a quienes utilizaren a menores de edad "para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte". Respecto al delito de abuso sexual, esta Sala ha manifestado que está comprendido entre los que constituyen un ataque a la libertad o indemnidad sexual de otro, como se desprende del tenor literal del precepto que describe la conducta típica como la realización de actos que ataquen a dichos bienes jurídicos, sin violencia o intimidación y sin que medie el consentimiento de la víctima. El tipo objetivo consiste por lo tanto en una conducta de naturaleza o contenido sexual ejecutada mediante un contacto físico entre el sujeto activo y el pasivo, excluyéndose los casos previstos en el artículo 182, siendo indiferente que el contacto se realice por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, o que sea éste quien lo lleve a cabo, por indicación o acción del primero, sobre el cuerpo de éste, bastando para afirmar el dolo desde el aspecto subjetivo con la acreditación del conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima ( STS 494/2007 ). Aplicando dicho criterio al caso que nos ocupa, concretamente al sustrato fáctico de la sentencia recurrida, la zona del cuerpo de la menor elegida por el autor no puede desvincularse de modo radical de conductas de naturaleza sexual, revelando la clase de actos ejecutados la intención orientada a la búsqueda de alguna clase de satisfacción sexual, y por lo tanto el conocimiento de que con ello se ataca a la libertad sexual de la víctima como así se declara probado, por lo que ningún reproche cabe efectuar a la calificación jurídica efectuada.
En cuanto al delito de corrupción de menores, la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado la expresión utilizada por el legislador de "utilizar" a menores de edad empleada por el legislador en el artículo 189.1.a) del Código Penal como sinónima de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, tratándose de un delito de mera actividad que en modo alguno exige para la consumación del mismo su difusión o exhibición a terceros ( SSTS 796/2007 y 795/2009 ), ajustándose a Derecho la subsunción efectuada al constar probado que el hoy recurrente hizo participar a los menores en una grabación videográfica de carácter manifiestamente sexual, lo que colma en su totalidad los requisitos del tipo penal por el que se le condena a diferencia de lo que ocurre con el apartado 2º del artículo 189 que castiga la conducta consistente en la posesión para uso propio de material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado a menores o del 4º que tipifica hacer participar a un menor en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique su evolución o desarrollo sexual, cuyo contenido abarca de forma incompleta el contenido de la acción del sujeto activo.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Valencia 858/2015, 3 de Diciembre de 2015
...el domicilio de aquel, en su habitación, sin que conste que dicho video y fotografiás estuvieren en compartición con terceros. El ATS 29-9-2011 (Rec 871/2011 ), para un supuesto similar al de autos, en el que el autor del hecho hubo grabado en video a menores de edad desnudos masturbándose ......