ATS 1113/2011, 14 de Septiembre de 2011

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 6/2011,

dimanante de Procedimiento Abreviado 1211/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, se dictó sentencia de fecha 6 de abril de 2011, en la que se condenó "a Bernabe y María Luisa, como autores criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en ambos acusado circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.991 # a cada uno de los acusado y el pago de las costas por mitad e iguales partes.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Bernabe y María Luisa, mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Miguel Torres Álvarez y Dª María Mercedes Pérez García, respectivamente.

El recurrente Bernabe menciona como motivos susceptibles de casación, los siguientes: 1º) Al amparo del art. 849.1 LECRIM . infracción de Ley por la no aplicación del art. 21.1 Cp. 2º ) Al amparo del art. 849.1 LECRIM . infracción de Ley por la no aplicación del art. 368.2 CP. 3º ) Al amparo del art. 849.2 LECRIM. error de hecho. 4º ) Al amparo del art. 851.1 LECRIM, predeterminación del fallo en los hechos declarados probados. 5º ) Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECRIM, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 Ce .

La recurrente María Luisa menciona como motivos susceptibles de casación, los siguientes: 1º) Al amparo del art. 849.1 LECRIM . infracción de Ley por la no aplicación del art. 368.2 CP. 2 ) Al amparo del art. 849.2 LECRIM. error de hecho. 3º ) Al amparo del art. 849.2 LECRIM . error de hecho.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

A) Al amparo del art. 849.1 LECRIM . se alega infracción de Ley por la no aplicación del art.

21.1 Cp . El recurrente postula la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción por constar plenamente acreditado que su representado es consumidor habitual de cocaína, heroína y opiáceos. Ello resulta de los informes forenses donde se destaca un consumo de drogas desde hace casi veinte años y el trastorno por dicha dependencia. Partiendo de dicha premisa, se acredita una total dependencia del acusado a las drogas y la afectación de sus facultades volitivas.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. Desde el ángulo de su formulación el motivo no puede prosperar, ya que el factum, al que debe estarse de forma escrupulosa, sólo consigna que el acusado en la fecha de los hechos tenía un trastorno por dependencia de opiáceos y cocaína. No consta, pues, principalmente una afectación intensa o más o menos importante de las facultades psíquicas.

Recuérdese que, en el vigente Código Penal, la eximente de que estamos tratando se determina según el llamado sistema mixto al precisar, al tiempo de cometerse la infracción penal, una doble exigencia: en primer lugar, la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación, derivada de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes o de bebidas alcohólicas, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia, resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar el efecto psicológico de que por una u otra causa biopatológica carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión (eximente completa) o la tenga sensiblemente disminuida o alterada (eximente incompleta). Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, es decir, en los llamados estados intermedios, la relevancia de la "adicción" en sí misma considerada se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el número 1º del artículo 20 (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación); o bien a su relevancia motivacional prevista en la atenuante ordinaria del número 2º del artículo 21, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (cfr. STS 22-5-98 ).

Es más, hay que añadir que los informes médicos referidos por el recurrente, a lo sumo acreditan esa dependencia o adicción durante muchos años por parte del acusado, pero de los mismos no resulta acreditado de forma clara el elemento psíquico que acabamos de exponer, de ahí que sea correcta la aplicación de la atenuante del art. 21.2 CP, tal y como ha apreciado la sentencia de instancia. Se ha de recordar por un lado, que las eximentes han de estar probadas con la misma claridad que el hecho delictivo mismo, sin que sea posible presumir la concurrencia de todos sus elementos y, por otro lado, que la mera existencia de una drogodependencia, aun cuando ésta sea grave, no es suficiente para aplicar la eximente pretendida, si no va acompañada de una afectación importante de las facultades psíquicas.

Por todo lo cual, se ha de inadmitir el primer motivo de casación con base en el art. 885.1 Lecrim.

A) Se alega al amparo del art. 849.1 LECRIM . infracción de Ley por la no aplicación del art. 368.2 CP . El recurrente sostiene la aplicación de dicho subtipo atenuado dada la escasa entidad del hecho, puesto que no se ha acreditado, ni se ha practicado prueba alguna que apunte a que en las dos únicas ventas de droga declaradas probadas haya intervenido su defendido, o que tuviera conocimiento o se beneficiara de las mismas . Consta plenamente acreditado -añade el recurrente- que su representado es consumidor diario de las drogas incautadas, por lo que las sustancias intervenidas lo eran para su consumo, y como circunstancias personales a tener en cuenta se ha de destacar su condición de consumidor habitual y su grave dependencia y el trastorno que por ello padece.

2. Es de aplicación la doctrina jurisprudencial expuesta sobre la infracción de Ley.

   Por lo que se refiere al subtipo atenuado, el precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa "y"- asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.

   No es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP, al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "...a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP, la "menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "...a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho" (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).

   Nótese que el art. 368 del CP, no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. Su propio origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

   Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 11-5-2011 ).

3. En el caso presente y desde un plano meramente formal, la pretensión del recurrente ha de ser rechazada de plano, puesto que el recurrente plantea el motivo sin partir del pleno respeto de los hechos declarados probados.

   En el relato fáctico de la sentencia se describe como dos personas acudieron al domicilio de los acusados y allí les vendieron una bolsita de cocaína y resina de cannabis. Se relata también que al ahora recurrente, en tres días diferentes le fueron intervenidas diversas sustancias estupefacientes; en una ocasión una bolsita de heroína, en otra ocasión otra de cocaína así como 762 #, y en un tercera ocasión 205 # así como una bolsa conteniendo cocaína. Posteriormente se practicó un registro en el domicilio de los acusados encontrándose dos trozos de cannabis con un peso de 39,799 grs, otras tres bolsas de planta de cannabis seca con unos pesos respectivos de 1,160 grs, 0,173 grs y 1,448 grs; 51 unidades de metadona, y diversos instrumentos necesarios para la preparación de la droga, como es una balanza de precisión, anotaciones manuscritas con nombres y cantidades, recortes de plásticos, tijeras, etc.

   En definitiva, estos hechos probados no reflejan una "escasa entidad del hecho", sino todo lo contrario, en cuanto que vienen a describir una cierta habitualidad por parte del acusado en la venta de drogas.

   Por ello, se ha de inadmitir este motivo de casación por falta manifiesta de fundamento en virtud del art. 885.1º Lecrim.

A) Al amparo del art. 849.2 LECRIM . se alega error de hecho. Se viene a designar como documentos casacionales, las diligencias policiales de las cuales resulta, según el recurrente, que su defendido no participó en las dos únicas transacciones de droga observadas por los agentes en el periodo de vigilancia; el informe médico forense del cual resulta que su representado dio positivo al cannabis. También se alude a la falta de prueba alguna acreditativa de que la báscula encontrada estuviera en condiciones de uso; no se han practicado intervenciones telefónicas que demuestre el uso de los móviles intervenidos para actividades de tráfico de drogas, ni se ha demostrado el origen ilícito de los demás objetos intervenidos, por lo que su hallazgo no demuestra nada relevante.

2. La doctrina de esta Sala viene exigiendo para la estimación del "error facti" la concurrencia de determinados requisitos que configuran su contenido y alcance, en términos absolutamente incompatibles con la conversión de la casación en una nueva instancia, y por tanto con la pretensión de que esta Sala proceda a una nueva valoración del material probatorio con invasión de las funciones que al Tribunal de instancia confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por el contrario el error a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige: A) Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . D) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS de 11 de diciembre de 2002 ).

3. En el presente caso, el recurrente, remitiéndose a su escrito de preparación del recurso, designa como documentos casacionales el atestado policial, varios informes médicos, declaraciones de su defendido y el informe de tasación de drogas.

De la consideración de documento a efectos casacionales se han excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003 -, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003 -, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003 -.

Con respecto a los informes médicos acreditativos de que el acusado es consumidor también de cannabis, aun cuando se dé por acreditada dicha circunstancia, el recurrente no aclara en qué medica dicho hecho puede suponer una alteración del fallo de la sentencia; si es desde el punto de vista de la imputabilidad de su defendido, nos remitimos a lo ya expuesto en el primer razonamiento jurídico, si es desde el punto de vista de la deducción de la finalidad de traficar con la droga intervenida, precisar que los juicios de valor no se pueden analizar desde el punto de vista de un error de hecho, sino desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia o como una posible infracción de Ley, cuestión no obstante que analizaremos en el último motivo de casación.

Por lo que se refiere al informe de tasación de drogas, el recurrente no efectúa argumento alguno sobre el mismo, por lo que esta Sala no procederá a su análisis.

En definitiva, analizando los argumentos de la defensa al invocar el error de hecho, lo que hace realmente es una nueva valoración de las pruebas practicadas, para llegar a la conclusión de que las mismas no pueden fundamentar una sentencia condenatoria, en cuanto que no queda acreditado la intención de traficar con la droga ni la intervención en las transacciones de droga. Por tanto, el recurrente parece hacer referencia a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 Ce, cuestión que se analizará en su último motivo de casación.

Por todo ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 LECRIM .

A) Al amparo del art. 851.1 LECRIM, se alega predeterminación del fallo en los hechos declarados probados. La defensa considera que existe este vicio formal cuando se alude en los hechos probados a diferentes expresiones referentes a la finalidad de traficar con las sustancias estupefacientes intervenidas y también cuando se señala que parte de las sustancias intervenidas a terceras personas habían sido adquiridas en el domicilio de los acusados.

2. Es constante la doctrina de esta Sala la que afirma que los requisitos precisos para que exista el vicio formal de utilización de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo son: a) utilización de expresiones técnico-jurídicas utilizadas en la definición o la denominación del tipo penal aplicado, b) que tales expresiones sean solo asequibles a juristas y no formen parte del lenguaje común de las gentes, c) que su utilización tenga efecto causal para el fallo, y d) que suprimiendo del relato esas expresiones quede el mismo sin base alguna. Consiste en definitiva tal vicio en utilizar anticipadamente en la narración de los hechos conceptos que son propios de las consideraciones jurídicas de la resolución y sustituyendo así la descripción fáctica por el nombre o la definición que en Derecho reciba la figura típica que se aplique ( STS de 29 Junio de 1999 ).

3. La expresión "ánimo de traficar con drogas" no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como "procedieron a vender tales productos", tóxicos, "con finalidad de distribuirla (la droga), "pretendía introducir y destinarla a su distribución", "destinadas al tráfico", y otros similares ( STS 20-10-03 ).

En el mismo sentido cabe predicar de la afirmación de que parte de la droga intervenida fue adquirida de los acusados; se trata de una expresión absolutamente legible para el común de las personas, y aparte no se encuentran descritas como tales en el tipo penal de tráfico de drogas.

Por todo ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 LECRIM .

A) En el último motivo de casación se alega al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECRIM, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 Ce . El recurrente sostiene la falta de acreditación de que su defendido haya intervenido en ninguna transacción de drogas, hecho incluso corroborado por uno de los agentes de policía. También pone de relieve el hecho de que la Sala de instancia no otorgue credibilidad a una testigo en un aspecto pero sí en otro. También discute la defensa la deducción del fin de traficar con las drogas intervenidas y en especial atendiendo a que no se ha practicado prueba alguna sobre si funcionaba la báscula, o sobre los móviles y demás objetos intervenidos y además su defendido es consumidor habitual de las drogas incautadas y las mismas no se encontraban divididas en dosis individuales y el Tribunal de instancia yerra cuando sostiene que el acusado no es consumidor de cannabis.

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS 888/2006, 898/2006 ).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".

Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) La entrada y registro practicada en el domicilio de los dos acusados hallando en su interior diversas partidas de droga, así como diferentes instrumentos e útiles para su preparación. 2) Declaración de los agentes de policía narrando como en tres ocasiones detuvieron al acusado y le encontraron en su poder, en una ocasión, 1,284 grs de heroína, en otra 8,434 grs de cocaína y en una tercera ocasión 19,743 grs de cocaína, con un elevado grado de riqueza en todas ellas, y en una de esas ocasiones se le intervinieron 762 # y en otra 205 #, en billetes fraccionados. 3) Declaración de los agentes que presenciaron como dos personas se introdujeron en el edificio donde vivían los dos acusados y que consta de dos plantas y al poco tiempo salen incautándoles, a una de ellas un trozo de cocaína y a la otra de cannabis.

4) Declaración de la otra coacusada reconociendo que esas dos personas fueron a su casa. 5) Declaraciones de los agentes describiendo como observaron que la otra coacusada, pareja del ahora recurrente y con el cual convivía, efectuó un acto de venta de cocaína en la calle siendo dicha sustancia intervenida. 6) Informe pericial analítico de las diferentes sustancias intervenidas.

Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente tenía en su poder droga para traficar con ella. Ese ánimo de traficar se infiere lógicamente dadas las cantidades de droga halladas en su poder, también por el hallazgo en su domicilio de diferentes instrumentos útiles para la preparación de la droga así como de cantidades elevadas de dinero sin que se haya justificado la percepción de ingresos lícitos, y atendiendo también al acto de venta de droga realizado por su pareja y observado directamente por los agentes, y otro efectuado en el interior de su domicilio.

En cuanto a las diferentes declaraciones analizadas por el recurrente, decir que son innumerables los precedentes de esta Sala que ponen de manifiesto que la cuestión de la veracidad de la prueba testifical sólo puede ser objeto de revisión en el marco del recurso de casación en lo que se refiere a la observancia por el Tribunal de los hechos de las "reglas del criterio racional" (art. 717 LECr ). Por el contrario, la decisión sobre si la declaración refleja la verdad, tal como la apreciaron los jueces a quibus, es en sí misma dependiente de la percepción directa que del testimonio han tenido los mismos y, en consecuencia es ajena al recurso de casación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE María Luisa

Esta recurrente formula en su primer motivo de casación al amparo del art. 849.1 LECRIM . infracción de Ley por la no aplicación del art. 368.2 CP . Se postula la aplicación de este subtipo atenuado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a que su defendida es consumidora de drogas desde hace muchos años y añade la falta de pruebas sobre que su defendida se dedicara al tráfico de drogas.

Esta cuestión de la aplicabilidad del subtipo atenuado ya ha sido analizada anteriormente con respecto al otro recurrente, valiendo ahora también lo ya expuesto. En cuanto a las pruebas acreditativas de la intervención de la recurrente en los hechos declarados probados, es una cuestión que se ha de abordar no desde el punto de vista de una infracción de Ley, sino desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia. En este sentido, reproducimos también ahora lo ya expuesto para el anterior recurrente, en cuanto que las pruebas acreditativas de la intervención de esta acusada han sido las mismas que han fundamentado la condena del otro acusado.

Por ello, se ha de inadmitir este motivo de casación por falta manifiesta de fundamento en virtud del art. 885.1º Lecrim.

Analizamos conjuntamente los dos últimos motivos de casación, puesto que en ambos se alega un error de hecho al amparo del art. 849.2 LECRIM . No obstante la vía casacional planteada, la recurrente viene a hacer hincapié en el derecho a la presunción de inocencia, reiterando los argumentos anteriores.

Para dar respuesta a estos dos motivos, nos remitimos a lo ya señalado sobre el error de hecho y sobre las pruebas de cargo existentes.

Por ello, se ha de inadmitir este motivo de casación por falta manifiesta de fundamento en virtud del art. 885.1º Lecrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: