ATS, 6 de Septiembre de 2011

1. - La representación procesal de D. Eusebio, presentó el día 28 de octubre de 2010 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 267/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 132/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona.

2. - Mediante Diligencia de Ordenación de 28 de octubre de 2010 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 3 de noviembre de 2010.

3. - El Procurador D. Jacobo de Garandillas Martos, en nombre y representación de D. Eusebio, presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de noviembre de 2010, personándose en calidad de parte recurrente . El Procurador D. Pablo Sorribes Calle, en nombre y representación de "FUTBOL CLUB BARCELONA", presentó escrito ante esta Sala con fecha 5 de noviembre de 2010, personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 17 de mayo de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 9 de junio de 2011 la parte recurrente muestra su oposición a la causa de inadmisión puesta de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC, mientras que la parte recurrida no ha formulado alegación alguna en relación con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se reclama la suma de 1.800.000 dólares americanos en concepto de honorarios derivados de un contrato de intermediación para la contratación del futbolista Geovanni en favor de la parte demandada, procedimiento que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   Más en concreto la parte recurrente preparó e interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y RECURSO DE CASACIÓN .

   El escrito de preparación se fundamentó en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, alegando que la cuantía del procedimiento supera los 150.000 euros, citando como preceptos legales infringidos en relación con el recurso de casación los arts. 1115 y 1256 del Código Civil, el art. 244 del Código de Comercio

   , así como la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de mediación o corretaje. En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal se fundamenta en el ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC, citando como preceptos legales infringidos los arts. 209, 328 y 329 de la LEC .

   El escrito de interposición en cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se articula en un motivo único, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000, en el que tras citar como precepto legal infringido el art. 209.2 de la LEC 2000, se alega que la resolución recurrida no ha consignado en los "antecedentes de hecho" las pretensiones de las partes, los hechos en que las fundan, las pruebas propuestas y practicadas y los hechos probados y en especial en relación con esta última cuestión no se ha hecho referencia a determinados extremos derivados de la prueba documental y testifical.

   En cuanto al RECURSO DE CASACIÓN, al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, se articula en tres motivos de casación. En el motivo primero se alega la infracción de los arts. 1282 y 1287 del Código Civil, del art. 244 del Código de Comercio, así como de la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de mediación. Basa la parte recurrente tal motivo en que la resolución recurrida realiza una calificación errónea del contrato, el cual califica como de intermediación cuando se ajusta en mayor medida a la calificación de contrato de mediación o corretaje, de suerte que habiendo sido el negocio objeto de encargo el contrato se ha perfeccionado estando obligado quien le contrató a satisfacer la retribución acordada. En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 249, 277 y 279 del Código de Comercio. Por último, en el motivo tercero se alega la infracción de los arts. 1115 y 1256 del Código Civil, con base en que habiendo quedado acreditado que la hoy recurrente recibió por la demandada el encargo de llevar a cabo las gestiones inherentes para la contratación del futbolista Geovanni le asiste el derecho a percibir los correspondientes honorarios por tales gestiones.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000 al venir constituida por la suma de 1.800.000 dólares americanos (1.197.000 de euros al tiempo de interposición de la demanda), siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento (art. 473.2.2º de la LEC 2000 ). A tales efectos debemos recordar que es doctrina de esta Sala, recogida en la Sentencia de fecha 18 de marzo de 2009, recurso nº 1244/2004, que si bien es cierto que el artículo 469.1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite fundar el recurso por infracción procesal en la "infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia", la propia naturaleza de este recurso extraordinario pone de manifiesto que tales infracciones únicamente alcanzarán relevancia en cuanto puedan tener incidencia sobre el "fallo", por lo que habrán de excluirse los meros incumplimientos referidos a las formas externas relativas a su redacción (artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ya que se trataría de meras irregularidades sin efecto anulatorio, salvo que afectaran a otros requisitos fundamentales de la sentencia causando incongruencia o pronunciamientos contradictorios. Por otra parte, la expresión "en su caso" en referencia a la consignación de los "hechos probados" en los "antecedentes de hecho", a que alude la regla 2ª del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al igual que el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en absoluto impone que en todo caso la sentencia contenga tal relación individualizada, como esta Sala se ha encargado de precisar en relación con la legislación anterior ( sentencias de 14 diciembre 1998, 25 septiembre 1999, 16 octubre y 16 noviembre 2006, entre otras), señalando más recientemente la sentencia núm. 187/2010, de 18 marzo, que «es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que no es necesario que la sentencia contenga un detallado relato de hechos probados con la salvedad de que la motivación incluya los hechos que le sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y pre-determinantes y el fallo o consecuencia de éstas ( SSTS de 25 de febrero de 1980 ; 25 de noviembre de 2008 ) ».

   Aplicando tal doctrina al presente caso no cabe sino concluir la inexistencia de la infracción denunciada por cuanto basta examinar la resolución recurrida para comprobar como la misma si bien no incluye un detallado relato de los hechos probados en los antecedentes de hecho, si lo hace posteriormente en su fundamentación jurídica, explicando las razones que le llevan a confirmar la sentencia de primera instancia y desestimar la demanda, a saber, la falta de prueba del encargo de las gestiones para la contratación de un futbolista. En realidad la parte recurrente a través del presente motivo lo que realmente pretende es una nueva revisión de la prueba, tal y como demuestra las referencias que en el motivo se hacen a la prueba documental y testifical, lo que en todo caso se pretende por un cauce inadecuado pues solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y en el presente caso ninguna de tales circunstancias concurren por lo que el recurso ha de ser objeto de inadmisión.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente.

   Pues bien, el motivo segundo del escrito de interposición incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, en relación con los arts. 481.1 y 479.2 de la LEC 2000, esto es, de fundamentar la interposición en unas infracciones legales diferentes a las indicadas en la preparación, habida cuenta que en el escrito de preparación se alegaba únicamente la infracción de los arts. 1115 y 1256 del Código Civil

   , el art. 244 del Código de Comercio, así como la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de mediación o corretaje, sin que ninguna referencia se hiciera a los arts 249, 277 y 279 del Código de Comercio que fundamentan el motivo examinado, habiendo recaído ya numerosos Autos de esta Sala sobre la necesidad de indicar en el escrito de preparación la infracción legal a que se refiere el art. 479 LEC 2000, exigencia que resulta asimismo precisa para conocer la exacta pretensión impugnatoria, que debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso, de modo que en la interposición del mismo se argumentará sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio (o parte de ellas, pero no sobre otras), según se desprende del propio art. 481.1 de la LEC 2000, cuando se refiere a que "se expondrán ... sus fundamentos", precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el reiterado art. 479, apartados 2, 3 y 4 de la LEC 2000 y que, en correcta técnica casacional, implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sustantivas, de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito de preparación (nunca distintas), sin que la omisión de la cita de norma infringida en la preparación sea subsanable a través del escrito de interposición del recurso de casación, siendo ya un criterio reiterado de esta Sala que la constancia de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al preparar el recurso, permitiendo al tribunal encargado de velar por su observancia comprobar su efectivo cumplimiento y decidir, en consecuencia, sobre la procedencia de la preparación; y como tales presupuestos que son no sólo deben concurrir, sino también se debe acreditar su concurrencia dentro del término que el legislador establece para ese trámite procesal, sin que, por lo tanto, su falta pueda ser subsanada con posterioridad, pues no se está ante un cumplimiento incompleto respecto del que la parte haya manifestado su voluntad -expresa o tácita- de cumplir los requisitos exigidos por la ley, sino ante la falta total de cumplimiento del presupuesto de expresar la infracción de normas sustantivas que abre la vía de recurso. Y si la doctrina constitucional enseña que los requisitos y presupuestos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos para conseguir una finalidad legítima, de tal modo que es preciso ponderar la entidad real de los defectos apreciados en relación con la sanción que acarrea (cf. SSTC 172/95, 108/2000, 193/2000 y 79/2001, entre otras), también enseña que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir con tales requisitos y presupuestos procesales, ni con la improrrogabilidad de los plazos procesales y el deber de cumplirlos (cf. SSTC 1/89, 311/85, 16/92

   , y 41/92, entre otras).

   En cuanto a los motivos primero y tercero del escrito de interposición incurre en la causa de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, por las siguientes razones: a) porque en relación con el motivo primero la parte recurrente plantea la incorrecta calificación del contrato por la resolución recurrida, cuestión que habiéndose fijado por la sentencia de primera instancia como contrato de comisión mercantil, no fue objeto de discusión en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, hoy recurrente en casación, limitándose dicho recurso a insistir sobre la realidad del encargo y por tanto en la obligación de la demandada de abonarle los oportunos honorarios, sin que en el mismo se cuestionara la calificación del citado contrato y sin que por tanto la resolución dictada en apelación hiciera referencia alguna a tal cuestión. En la medida que ello es así la calificación del contrato realizada por la resolución recurrida quedó firme y consentida sin que por tanto se pueda volver a plantearse en el recurso de casación, siendo doctrina de esta Sala que no puede discutirse en casación lo que no fue apelado ( STS 2-10-87 ), constituyendo pronunciamiento firme aquello con relación a lo que no se interpuso recurso ( STS 22-12-87 ), por lo que si la parte ahora recurrente no apeló tales pronunciamientos no puede ahora hacer resurgir tal cuestión en el recurso de casación ( SSTS 30-10-97, 26-11-97, 29-12-97 y 19-4-99 ), ya que si el Tribunal de apelación sólo puede conocer de los extremos a que ésta se contraiga, pues los que no fueron objeto de ella quedaron firmes, es obvio que lo que no fue apelado menos aún puede ser discutido en el recurso de casación ( STS 30-10-96 ); y b) porque tanto el motivo primero como el motivo tercero del escrito de interposición parten de la base de que ha quedado acreditado que la hoy recurrente recibió por la demandada el encargo de llevar a cabo las gestiones inherentes para la contratación del futbolista Geovanni deduciendo de ello su derecho a percibir los correspondientes honorarios por tales gestiones, eludiendo que la resolución recurrida, tras la valoración de la prueba, en especial la documental y testifical, y confirmando lo dispuesto en la Sentencia de primera instancia, concluye la falta de prueba por parte del actor del encargo que justifica la cantidad reclamada en la demanda. En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal, tal recurso no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ", tal y como se ha reiterado en autos de esta Sala de 20-1-2009 (recurso 2151/2006 ), 3-2-2009 (recurso 2196/2006 ) y 24-2-2009 (recurso 466/2007 ), entre otros muchos.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

5. - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Eusebio contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 267/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 132/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) CON PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS . 4º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.