ATS, 6 de Septiembre de 2011

1. - La representación procesal de DON Leopoldo, presentó el 7 de octubre de 2010, recurso de casación; y la representación de la mercantil "GESTORIA OSTOLAZA, S.L." presentó en la misma fecha, escrito interponiendo también recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, ambos recursos se formularon contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección 2ª), con fecha 30 de junio de 2010, en el rollo de apelación nº 2426/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 531/2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián

2. - Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 4 de noviembre de 2010, se tuvo por interpuestos los recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

3. - Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el rollo. Por escrito de 17 de noviembre de 2010, la Procuradora Doña Rosario Gómez Lora, se personaba en nombre y representación de Don Jesús Ángel, como parte recurrida. Por escritos de 14 de diciembre de 2009, la Procuradora Doña Silvia Vázquez Senín, se personaba en nombre y representación de la compañía mercantil "GESTORIA OSTOLAZA, S.L.", y de Don Leopoldo en concepto de partes recurrentes.

4. - Por las partes recurrentes se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

5. - Por Providencia de fecha 17 de mayo de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC 2000, se puso de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión concurrentes.

6. - Por escritos presentados el 21 de junio de 2011, la representación de los recurrentes, solicitaban la admisión de los recursos de casación formulados. Mediante escrito de fecha 22 de junio de 2011, la representación del recurrido, se adhería a las causas de inadmisión que fueron puestas de manifiesto, y se oponía a la admisión de los recursos interpuestos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recursos de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia de segunda instancia, debe concluirse que, de conformidad con las acciones que constituyeron el objeto del proceso, esto es, acción de disolución judicial de la sociedad "GESTORIA OSTOLAZA, S.L.", la demanda, fue tramitada en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

2. - El escrito de interposición del recurso de casación presentado por DON Leopoldo, al amparo del art. 477.2,2º de la LEC, denunciaba en un único motivo la infracción de los artículos 40, 394, 398 de la LEC, artículo 34 del Código de Comercio y artículos 104 y 105 de LSRL, en cuanto no concurren los requisitos necesarios para apreciar la causa de disolución por paralización de los órganos sociales invocada por la demandante, y decretada por la Sentencia recurrida.

   El escrito de interposición del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal presentado por "GESTORIA OSTOLAZA, S.L.", formulaba el recurso de casación al amparo del art. 477.2,3º por interés casacional, en el motivo primero por infracción de los artículos 104, 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, art. 172 de la Ley de Sociedades Anónimas y art. 34 del Código de Comercio

   , por existir jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, cita por un lado las Sentencias de la Audiencia Provincial de Albacete de 4 de junio de 2002, Audiencia Provincial de La Coruña de 31 de marzo de 2009, Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2008 y Audiencia Provincial de Málaga de 12 de junio de 2004 y por otro lado alega las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de septiembre de 2007 y la Audiencia Provincial de Cádiz de 6 de junio de 2007 ; en el motivo segundo, por infracción del art. 394 de la LEC, alegando como Sentencias que comparten la tesis de la mercantil las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de noviembre de 204, Audiencia Provincial de Madrid, de 19 de abril de 2007 y de la Audiencia Provincial de Murcia de 17 de septiembre de 2009 y sentencias que son exponente de la posición contraria las Sentencias de la Audiencia Provincial de Salamanca de 25 de septiembre de 2006 y de la Audiencia Provincial de Alicante de 31 de julio de 2007 . El recurso extraordinario por infracción procesa l se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1,2º, 3º y 4º de la LEC por vulneración del art. 40 de la LEC al haberse denegado la prejudicialidad penal que fue solicitada en el escrito de contestación a la demanda.

3. - En el supuesto que nos ocupa, dado el planteamiento de los recursos interpuestos, en primer lugar la cuestión esencial a dilucidar es la cuantía que ha de atribuirse al litigio y si la misma supera el límite legal establecido en el art. 477.2.2º de la LEC 2000, habida cuenta que la Sentencia que se pretende recurrir en casación, ha sido dictada en un procedimiento seguido por razón de la cuantía, así por un lado la parte actora en los Fundamentos de Derecho de su escrito de demanda en concreto en el apartado II alega que el interés económico de la presente demanda es inestimable debiendo ventilarse y decidirse por el Juicio Declarativo Ordinario ( folio 14 de las actuaciones de primera instancia), por otro lado la mercantil demandada, mantiene en su contestación a la demanda en el apartado II referido al procedimiento que corresponde el Juicio Ordinario de acuerdo con lo establecido en el art. 249.2 de la LEC por ser la cuantía superior a 3.000 Euros y que la cuantía del procedimiento no es indeterminada sino que se fija en 374.330,91 Euros, que corresponden a los fondos propios de la sociedad (folio 308 de las actuaciones de primera instancia), no existe conformidad a la hora de determinar la cuantía del procedimiento y no habiéndose planteado cuestión alguna sobre este extremo en la Audiencia Previa celebrada el 18 de abril de 2008 (folio 816 de las actuaciones de primera instancia), ello denota una voluntad de las partes de tramitar el litigio sin concreción de su cuantía y no cabe ahora en fase de interposición de recurso cuando la resolución del órgano de apelación le es desfavorable, alegar como hace el recurrente, Don Leopoldo que el importe de la cuantía del pleito se fijó por el demandado, en el escrito de contestación a la demanda en 374.330,91 euros, pues las partes en el momento procesal oportuno, esto es, en la Audiencia Previa, no plantearon al órgano judicial la determinación de la cuantía, por lo que si la demandada entendía que el pleito era cuantificable por encima de 150.000 #, debería haberlo hecho valer e insistir en la audiencia previa, en la que no se suscitó tal cuestión, ni se adujo un concreto valor económico para el litigio superior a los 150.000 # y lo que pretende el recurrente que ahora alega que la cuantía del recurso se fijó en la contestación a la demanda, es abrir la vía del recurso, cuando en el momento procesal para ello, esto es, la Audiencia Previa, ambas partes asumieron que ésta quedó indeterminada, y por tanto la Sentencia de apelación no podría tener acceso al recurso de casación. Por ello, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial tiene vedado el acceso al recurso de casación, al no alcanzar en litigio la cuantía establecida en el ordinal 2º del art. 477.2 LEC, y la vía del "interés casacional" que ha sido alegada por la mercantil recurrente, "GESTORIA OSTOLAZA, S.L." es inadecuada, pues no puede alegarse la vía del interés casacional, para eludir que el procedimiento se ha seguido por razón de la cuantía, como indeterminada, lo que constituye causa de denegación del recurso ya, incluso, en fase de preparación en aplicación del último inciso del apartado 1 del art. 480 en relación con el reiterado ordinal 2º del art. 477.2, ambos de la LEC, y que ahora determina la concurrencia de la causa de inadmisión del ordinal 3º, inciso 1º, del art. 483.2 LEC, por no alcanzar el litigio la cuantía requerida, en base a la fundamentación que antecede no pueden tomarse en consideración las alegaciones que efectúan las recurrentes, en los escritos presentados el 21 de junio de 2011, en el trámite previo a esta resolución, en relación a las manifestaciones sobre la cuantía del procedimiento, entendiendo que la misma quedó fijada por el demandado en 374.330,91 #.

   La irrecurribilidad en casación de la Sentencia impugnada determina la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, interpuesto por la representación de la mercantil "GESTORIA OSTOLAZA, S.L.", conforme a lo establecido en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero, y regla 5ª, párrafo primero, de la LEC 2000, ya que la viabilidad de este último recurso, mientras se mantenga el régimen provisional establecido en la citada Disposición final decimosexta de la LEC 2000, está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia.

4. - En segundo lugar, con independencia de la indeterminación de la cuantía, que las partes en ningún momento han sometido a debate, y a fin de dar una respuesta sobre el fondo de las cuestiones que fueron planteadas como mayor abundamiento, los recursos tampoco podrían ser admitidos, pues en relación al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, interpuesto por la representación de la mercantil "GESTORIA OSTOLAZA, S.L.", al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1,2º, 3º y 4º de la LEC, por infracción de lo dispuesto en el art. 40 de la LEC, la mercantil recurrente entiende que concurren todos los requisitos exigidos para la estimación de la prejudicialidad penal invocada y debería haberse acordado la suspensión del procedimiento en el momento de su solicitud, por tanto la desestimación mediante auto de 17 de mayo de 2010 vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la Constitución, tal denuncia incurriría en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, pues difícilmente puede sostenerse con un mínimo de fundamento que se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que genéricamente se denuncia, cuando quedó acreditado el archivo de la causa penal que se había alegado para justificar la suspensión del procedimiento. Debe recordarse al efecto que el derecho de tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional; en el presente caso, el recurrente ha obtenido una resolución fundada en derecho en el Auto de 17 de mayo de 2010, -por más que la decisión no resulte conforme con sus intereses- de forma tal que lo argumentado en el motivo soslaya la indicada naturaleza prestacional del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 8/1998, de 13 de enero, FJ 3 ; 115/1999, de 14 de junio, FJ 2 ; 122/1999, de 28 de junio, FJ 2 ; 108/2000, de 5 de mayo, FJ 3 ; 158/2000, de 12 de junio, FJ 5 ; 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; y 3/2001, de 15 de enero, FJ 5), en definitiva, la particular apreciación de la parte de que se ha vulnerado su derecho de tutela efectiva, basada en la existencia de un posible delito de falsedad de alguno de los documentos aportados con la demanda, carece manifiestamente de fundamento pues quedó acreditado en las actuaciones el archivo de la causa penal y por ello no puede ser acogida la infracción denunciada.

   En relación a los motivos alegados en LOS RECURSOS DE CASACIÓN que ambos recurrentes formulan, expuestos en el Fundamento Segundo de esta resolución, en los que se denuncian las mismas infracciones legales, esto es, la infracción de los artículos 104, 105 de la LSRL, así como la infracción del art. 172 de LSA, y art. 34 del Código de Comercio, incurrirían en la causa de inadmisión prevista de interposición defectuosa por no ajustarse a lo previsto en el art. 483 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto en su fundamentación no se respeta la base fáctica de la sentencia impugnada (art. 483.2.2º en relación con los arts. 481.1 y 477.1 LEC ). Los recurrentes, alegando la supuesta vulneración de los preceptos citados, desarrollan su parcial visión del procedimiento entendiendo de forma contraria a la Sentencia recurrida que, las desavenencias existentes entre los socios son transitorias y nada impide a la sociedad realizar su fin social, por tanto no concurren los requisitos necesarios para que proceda la disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales, se apartan de las premisas fácticas que la Audiencia recoge en el Fundamento de Derecho Segundo que concluye que aun admitiendo que el desacuerdo entre los socios incide en aspectos concretos, éstos tienen trascendencia suficiente para impedir el normal funcionamiento del órgano social. En relación a la infracción sobre la condena en costas, ambos recurrentes denuncian que estamos ante un caso dudoso y debe entenderse que concurren las circunstancias que motivan la no imposición de costas, cuestión que incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa prevista en el art. 483.2.2º en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000, por cuanto a través de los recursos de casación se plantean cuestiones que exceden de su ámbito.

   En base a los razonamientos expuestos, se ha de señalar en relación a los escritos presentados el 21 de junio de 2011, tras el trámite de audiencia previo a esta resolución, en primer lugar en cuanto a la alegada indefensión dados los términos oscuros, incongruentes, y causas genéricas de inadmisión, de la providencia de 17 de mayo de 2011, que ambos recurrentes mencionan, no cabe hablar de indefensión por cuanto el art. 208 de la LEC, exige una sucinta motivación de las providencias cuando así lo disponga la Ley o el Tribunal lo estime conveniente, y en su cumplimiento, la referida Providencia se encuentra sucintamente motivada en la medida en que describe las posibles causas de inadmisión referidas a cada uno de los recursos formulados por los recurrentes, teniendo además, en consideración que existe una doctrina de esta Sala, elaborada desde la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que viene desarrollando el contenido de las causas de inadmisión previstas por el legislador, lo que hace posible que las partes tengan conocimiento del contenido de cada una de las causas descritas en la referida providencia; en segundo lugar en cuanto a la verificación del cumplimiento de los requisitos que la Audiencia Provincial ha realizado, y por tanto en base al principio de seguridad jurídica procedería la admisión a trámite del recurso de casación que cita la representación de Don Leopoldo, debe señalarse igualmente que el acceso a la casación es cuestión de orden público procesal que no puede quedar a la libre disposición de las partes ni del propio órgano jurisdiccional, correspondiendo al Tribunal Supremo "la última palabra" ( SSTC 10/86, 26/88, 315/94 y 7-2-95, esta última del Pleno), acerca de la concurrencia de los requisitos de admisibilidad de los recursos, especialmente el de casación, pues, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, por ello la decisión que, en su momento, adoptó la Audiencia teniendo por preparado el recurso de casación en modo alguno vincula a este Tribunal Supremo, dado que las normas de acceso a los recursos extraordinarios, deben ser revisadas de oficio por el Tribunal, y están sustraídas al poder de disposición de las partes e incluso del propio órgano jurisdiccional ( SSTC 90/86, 93/93 y 37/95 entre otras).

   En relación a las manifestaciones que desarrolla la representación de la mercantil "GESTORIA OSTOLAZA, S.L." en el referido escrito de 21 de junio de 2011, en cuanto que el procedimiento además de la cuantía se ha seguido por razón de la materia, entendiendo que la Sentencia recurrida presenta interés casacional por que existía jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, no cabe como ya hemos expuesto, que la parte pretenda el acceso al recurso de casación por la vía del interés casacional cuando la cuantía es indeterminada, al no presentar especialidad ninguna el procedimiento seguido de disolución judicial de la sociedad, pues no puede eludir las consecuencias de la indeterminación de la cuantía para abrir la vía de acceso a la casación cuando las partes en el momento procesal oportuno, esto es, en la Audiencia Previa, no instaron al órgano judicial, para fijar la cuantía del procedimiento, por tanto no puede ahora que la resolución dictada por el órgano de Apelación le es desfavorable para sus intereses, mantener que el cauce de acceso al recurso de casación viene determinado por la vía del interés casacional, además ninguna vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva se ocasiona a la parte por la inadmisión de su recurso, pues como reiteradamente tiene declarado el Tribunal Constitucional el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94, 23/99 y 201/2001 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 19/81, 69/84, 43/85, 6/86, 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 213/98, 216/98, 108/2000 y 22/2002 ), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador ( SSTC 8/1998, 115/1999, 122/1999, 108/2000, 158/2000, 252/2000, 3/2001 y 13/2002 ).

5. - La inadmisión de los recursos, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a las partes recurrentes.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Leopoldo, contra la Sentencia dictada el 30 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección 2 ª), aclarada por Auto de 19 de julio de 2010, en el rollo de apelación nº 2426/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 531/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián. Con pérdida del depósito constituido para recurrir. 2º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN NI EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de "GESTORIA OSTOLAZA, S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección 2 ª), aclarada por Auto de 19 de julio de 2010, en el rollo de apelación nº 2426/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 531/2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián. Con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

3. ) DECLARAR FIRME dicha resolución.

4. ) IMPONER LAS COSTAS a la partes recurrentes .

5. ) Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

6. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, debiendo notificarse la presente resolución por esta Sala a las partes recurrentes y recurrida comparecidas ante la misma.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.