ATS, 30 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Noviembre 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil once.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2011, en el procedimiento nº 71/2008 seguido a instancia de D. Armando contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre reconocimiento de derechos, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 23 de diciembre de 2010, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de junio de 2011, se formalizó por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de julio de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 23-12-2010 (rec. 1583/2008 ), que el actor prestaba servicios para TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., desde 12-9-1989, con la categoría de asesor servicio comercial (ASC) primera. Fue ejecutivo de ventas V3 desde el 1-7-2001, como responsable de cuentas. El 29-12- 2006, solicitó su vuelta a la categoría de ASC, accediendo la empresa el 14-5-2007 e incorporándose el 1-6-2007, al Departamento de Atención Comercial a realizar tareas de tutor, asignándosele una jornada partida de 9 a 14 horas y de 16 a 18 horas de lunes a jueves y de 7.30 a 15 horas los viernes. El actor convive con su hermano, que tiene reconocida una pensión de invalidez no contributiva, y con su madre.
El actor presentó demanda por derechos, reclamando el reconocimiento de la jornada continuada de
7.30 a 15 horas, por aplicación de lo dispuesto en el art. 106 del Convenio Colectivo de Telefónica, que fue estimada.
TELEFÓNICA recurrió en suplicación la anterior resolución, para una modificación fáctica, que no prosperó y alegando dos motivos de censura jurídica. La Sala entendió, en cuanto al primero, que no se trata de una modificación de condiciones de trabajo, sino de la aplicación de lo dispuesto en el art. 106 de la Normativa Laboral de Telefónica (BOE 20-8-1994),, por lo que no cabe apreciar prescripción o caducidad. Y en cuanto al fondo, que de acuerdo con la referida norma pactada, cuya aplicación al actor es pacífica, se entiende que el establecimiento de la jornada partida es voluntario para el trabajador, por lo que estando éste en disconformidad, debe reconocerse su derecho a la jornada continuada por no darse el necesario acuerdo entre las partes que al efecto se exige por la indicada normativa.
Recurre TELEFÓNICA en casación para unificación de doctrina, a fin de que se declare que el actor no tiene derecho a la concreción horaria que solicitaba por cuanto, tratándose de la conciliación de la vida personal y familiar, debe de haberse producido también una reducción de su jornada ordinaria de trabajo.
Se aporta como sentencia de contraste la de este Tribunal Supremo de 13-6-2008 (rec. 897/2007 ), en ella la actora, después de haber ya disfrutado reducción de jornada, y vuelto a la jornada ordinaria, solicita la realización de la jornada completa en turno de mañana de forma permanente, con horario fijo de 7 a 14 horas de lunes a viernes y de 7 a 13,30 horas los sábados para atender un hijo menor de seis años invocando la conciliación de la vida familiar y laboral y el art. 37-5 y 6 del ET . Se debate por tanto, el alcance del derecho conferido en dicho precepto y si el mismo permite o no una interpretación extensiva, de manera que se pueda cambiar el horario o el turno de trabajo sin la correlativa reducción horaria. La Sala entiende que dicha solicitud carece de amparo legal, ya que el derecho que establece al trabajador el art. 37-6 del ET de fijar la concreción horaria, está vinculado a la existencia de una reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste por ser distintos los supuestos de hecho y los debates suscitados. Así, en la sentencia recurrida el actor solicita el reconocimiento de la jornada continuada de 7.30 a 15 horas, por aplicación de lo dispuesto en el art. 106 de la Normativa Laboral de Telefónica (BOE 20-8-1994), que es admitido por la Sala, pues la jornada partida que la empresa pretende exige un acuerdo de las partes que no concurre; mientras en la sentencia de contraste la actora solicita la realización de la jornada completa en turno de mañana para atender un hijo menor de seis años, invocando la conciliación de la vida familiar y laboral al amparo del art. 37-5 y 6 del ET, pero sin reducción de jornada ni de salario, que no es acogido por la Sala por entender que la indicada solicitud carece de amparo legal.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 10 de octubre de 2011, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 19 de julio de 2011, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido, sin que la reiteración de la cita de las sentencias del Tribunal Constitucional que ya incluyó en su escrito de formalización tengan virtualidad al efecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. LA SALA ACUERDA:
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 23 de diciembre de 2010, en el recurso de suplicación número 1583/2008, interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 23 de mayo de 2011, en el procedimiento nº 71/2008 seguido a instancia de D. Armando contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre reconocimiento de derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
