ATS 1978/2011, 22 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1978/2011 |
| Fecha | 22 Diciembre 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 60/2010 dimanante
del Sumario 5/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 27 de junio de 2011, en la que se condenó a Apolonia como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP, con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración, a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 82.405,48 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Apolonia mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Carlos Cabrero Del Nero, articulado en seis motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 CP .
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Se queja de que no se apreciara la atenuante analógica de colaboración del art. 21.6 CP (hoy 21.7 CP tras reforma operada por LO 5/2010), como muy cualificada, teniendo en cuenta que la acusada hizo todo lo que estuvo en su mano para colaborar con la justicia y de hecho y tal como figura en el relato fáctico, contactó con sus hijas en Italia para que denunciaran los hechos a la Policía y participaran en todo lo posible para contactar con la persona que tenía que recoger la droga en dicho país, y lo cierto es que en Italia se sigue un procedimiento penal en el que se investigan los hechos, añadiendo que el resultado del mismo no depende de la actuación de la inculpada que, por ello, se hizo merecedora de que se aplicara como muy cualificada la referida atenuante.
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La sentencia de instancia aplicó la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, con carácter analógico, de colaboración con la administración de justicia, con fundamento en el juego combinado de los arts. 21.6 y 21.5 del CP . La aplicación de esta atenuante se basó, según se refleja en el hecho probado al que resulta obligado atenerse dado el cauce de error "iuris" invocado, en que "... Una vez que fue detenida Apolonia en el aeropuerto de Madrid-Barajas se puso en contacto con sus hijas en Italia pidiéndoles que denunciaran los hechos la policía y que participaran en todo lo posible para contactar con la persona que tenía que recoger la droga en Itala. Sus hijas así lo hicieron interponiendo varias denuncias sobre los hechos, abriéndose por ello unas actuaciones judiciales...". Esta atenuación -razona la Sala de instancia- no puede incardinarse en el supuesto del art. 376 del CP, dado que no se cumplen todos los requisitos exigibles en este precepto, así la exigencia de abandono voluntario de la actividad delictiva, que no concurre en este caso, pero sí procede estimar la atenuante analógica de colaboración con la justicia para aminorar el daño causado por el delito . Sin embargo, la Audiencia negó el carácter de muy cualificada a esa atenuación al estimar que "...dicha excepcionalidad ha de estimarse cuando concurra con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado..., circunstancias éstas que no concurren en nuestro supuesto, al no haber quedado nada de ello acreditado en la causa".
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Pues bien, a la vista del juicio histórico proclamado por el Tribunal a quo, ningún error jurídico puede afirmarse respecto de la no aplicación de la atenuante de colaboración como muy cualificada.
La atenuante finalmente apreciada por la Audiencia Provincial no es susceptible de una aplicación con el carácter de muy cualificada, pues con independencia de que a través de terceros, sus hijas, propició que se abriera una investigación en el país de destino de la droga, es lo cierto que no facilitó todos los datos de que disponía sobre los remitentes de la droga en el país de origen y que se desconoce el resultado final de las actuaciones incoadas en Italia. En efecto, tiene razón la Audiencia cuando pone de manifiesto que no concurre esa especial intensidad que reclama la aplicación de una atenuante muy cualificada y que la voluntad de colaboración de la acusada queda compensada con la apreciación de la atenuante analógica.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.
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Sostiene que mientras que en el atestado figura (folios 1 y 2) que en el interior de los tres cojines fueron hallados 30 paquetes que contenían 540 gramos de cocaína, en el informe realizado por el laboratorio se establece que esos 30 paquetes tienen un peso de 163 gramos, diferencia que no tiene justificación alguna y que lleva a pensar que se ha producido una ruptura de la cadena de custodia y en definitiva que la sustancia analizada no es la misma que le fue intervenida a la acusada.
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No existe constancia de que no se hubiera respetado la cadena de custodia, antes bien todos los datos y pruebas practicadas apuntan a la coincidencia entre el alijo incautado en el aeropuerto a la acusada y a su hija en los equipajes, que quedó debidamente identificado y custodiado en una caja fuerte hasta que fue remitido para análisis por laboratorio oficial, en el que figura y coincide el número de atestado, la identificación de las imputadas y la descripción de la sustancia, que en su peso total prácticamente resulta coincidente con el pesaje realizado por la fuerza aprehensora. Así, el pesaje en dependencias policiales arroja un total de 2.966 gramos que es por tanto prácticamente coincidente con el realizado con báscula de precisión en la Agencia del Medicamento (2.484,4 gramos), y esa diferencia obedece a que aquí se refiere el peso neto sin los paquetes o envoltorios.
El motivo, pues, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca contradicción en los hechos probados.
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Considera contradictorio afirmar que Wendy Luz ignoraba el contenido de las maletas y que su madre Apolonia en cambio si tenía conocimiento de que portaba cocaína.
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Se plantea una cuestión de valoración de prueba absolutamente ajena al motivo formal invocado, y en los fundamentos de convicción se explica por qué respecto a la hija no existen pruebas suficientes para concluir, sin margen para la duda que tuviera conocimiento de que portaban cocaína en su equipaje, y en cambio respecto a la madre aquí recurrente sí que se dispuso de indicios suficientes para así concluirlo.
El motivo, pues, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 851.3 LECrim ., se invoca incongruencia omisiva. En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE . En ambos motivos se plantea, desde distintas perspectivas y cauces procesales, idéntica cuestión.
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Sostiene que como pretensión subsidiaria postuló la aplicación de la rebaja en dos grados que establece el art. 376 CP, para el caso de desistimiento voluntario y que, argumenta, pudo ser apreciada en razón a que cuando se les indicó que tenían que bajar del avión en Madrid pudieron haber dejado la cazadora de cuero y el equipaje de mano donde, además de en el equipaje facturado, se hallaron también paquetes de cocaína y que no lo hicieron, lo que equivale a un desistimiento voluntario de la actividad delictiva. Se queja
de que la Audiencia no ofrezca respuesta alguna a esa pretensión.
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Conforme a una reiterada jurisprudencia el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución, tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ni a que el Tribunal de instancia actúe conforme a las pretensiones de la parte, sino que el enjuiciamiento se desarrolle de acuerdo al procedimiento legalmente marcado ( STS 138/2009, de 18 de febrero ).
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Desde lo expuesto resulta evidente que el tribunal ha dispensado la tutela que se reclama, si bien su resolución no se ajusta a la pretensión de la recurrente, extremo que cae fuera del ámbito del derecho que invoca.
Esa pretensión no se formuló en tiempo y forma en la instancia, y se promueve ahora en sede de recurso de casación como cuestión nueva y por tanto no debatida previa y contradictoriamente.
En todo caso e implícitamente sí se dio respuesta a esa cuestión no planteada como decimos como alternativa o subsidiaria frente a la pretensión absolutoria, sino como alegación exculpatoria señalando la defensa que Apolonia no tenía conocimiento de que portara cocaína como lo demuestra su actitud al bajar del avión con el equipaje de mano y la cazadora de cuero donde también encontraron cocaína. Así la Sala de instancia en el fundamento de convicción indica al respecto que no ha quedado acreditado en plenario qué fue exactamente lo que se les indicó en el avión y se podían desconocer que la Policía les estaba esperando para ser detenidas al haber comprobado que en el equipaje facturado podían llevar sustancia estupefaciente. Los Guardias Civiles manifestaron que el protocolo a seguir y que también aquí fue cumplido es que las azafatas o sobrecargo indican al pasajero que baje con sus pertenencias del avión y que los agentes no suben ellos mismos al avión sino que actúan después.
Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo sexto, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .
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Alega que frente a lo afirmado por la Audiencia y de la prueba practicada se desprende que la acusada desconocía el verdadero contenido de los objetos recibidos en Perú, destacando que en otro caso hubiera abandonado en el avión que se dirigía a Milán la chaqueta y el equipaje de mano donde se intervino más de un kilogramo de sustancia, y que la explicación ofrecida por Apolonia era lógica y razonable, pues es costumbre en su país de origen que entre compatriotas se envíen objetos de esta forma, agregando que el motivo del viaje era la reagrupación familiar. Insiste en que no ha resultado probado, por quiebra de la cadena de custodia, la identidad entre el alijo incautado y el analizado en la Agencia del Medicamento.
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Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo, que "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante."
De otra parte, el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige para su existencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente droga. El error sobre este aspecto, error de tipo, afecta al elemento cognoscitivo del dolo. Sin embargo es suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente ( STS 1379/2004, de 24 de noviembre ).
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Y ciertamente, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho segundo, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.
En efecto, se dispuso de múltiples y convergentes indicios para afirmar, conforme a la lógica y al recto discurrir, que la acusada sabía perfectamente de la existencia de la sustancia. Así, las testificales de los agentes que intervinieron probaron que la acusada llevaba la cocaína en su equipaje facturado y en el interior de la bolsa de mano y en una chaqueta de cuero de caballero que también portaba. Esa misma testifical puso de relieve que la encartada necesariamente tuvo que percatarse del peso inusual de los objetos que ocultaban la droga. La propia declaración inverosímil de la acusada que además incurrió en notables incongruencias y contradicciones se alza igualmente como un sólido indicio, pues ciertamente es increible que una mujer a la que prácticamente no conoce y que identifica simplemente con el nombre de pila (Isabel) le haga entrega en Perú de diversos objetos (cojines, cazadora de cuero...) para que se los entregue en el lugar de destino (Milán) a su marido, que dice se pondrá en contacto con ella y que trate de hacer creer a la Sala de instancia que esa conducta es habitual entre compatriotas. Es, por lo demás, máxima de experiencia que una mercancía de tan elevado valor no se entrega a quien desconoce su existencia y no está sobreaviso de la necesidad de custodia.
Todo ello ha permitido concluir, conforme a la lógica y al recto discurrir, que la acusada estaba concertada en el transporte de la droga y era plenamente consciente de que portaba en su equipaje la importante cantidad de cocaína que se halló en su interior.
Existió, pues, prueba de cargo suficiente, directa e indiciaria, obtenida y practicada con todas las garantías para, racionalmente, entender válidamente destruida la presunción de inocencia que amparaba a la acusada.
El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
