ATS, 25 de Octubre de 2011

1. - La representación procesal de Dª. Aida, presentó el día 4 de enero de 2011, escrito de interposición del recurso de casación y extraordinario de infracción procesal contra la Sentencia dictada con fecha 3 de noviembre de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 562/10, dimanante de los autos de juicio sobre liquidación de sociedad legal de gananciales nº 609/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey.

2. - Mediante Providencia de 11 de enero de 2011 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes en fecha 18 de enero de 2011.

3. - El Procurador D. FRANCISCO INOCENCIO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de Dª. Aida, presentó escrito ante esta Sala el día 15 de diciembre de 2010, personándose en concepto de recurrente . La Procuradora Dña. MARÍA ROSARIO FERNÁNDEZ MOLLEDA, en nombre y representación de D. Ezequiel, presentó escrito ante esta Sala con fecha 17 de diciembre de 2010, personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por providencia de fecha 13 de septiembre de 2011 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso.

5. - Mediante escrito presentado el día 4 de octubre de 2011 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 26 de septiembre de 2011 manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller, a los solos efectos de este trámite.

1. - Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen por objeto una Sentencia dictada en un incidente de oposición al cuaderno particional practicado en procedimiento de liquidación de sociedad legal de gananciales que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC (esto es, el del interés casacional), tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   La parte recurrente preparó RECURSO DE CASACIÓN al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando como preceptos legales infringidos los artículos 404, 1061 y 1062 y citando diversas sentencias de esta Sala, entre otras, la de 16 de junio de 1902 y la de 13 de junio de 1970. También manifestaba que existía al respecto jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, citando al efecto la SAP de Asturias de 26 de abril de 2005, la SAP de Huesca de 1 de julio de 2005, la SAP de Córdoba de 19 de abril de 2007 y la SAP de La Coruña de 6 de febrero de 2008.

   Así mismo, preparó RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL alegando la vulneración del artículo 24 de la Constitución y artículos 216, 218, 346, 347 y 786.2 de la LEC.

   El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN se articula en dos motivos de casación. En el motivo primero se alega la infracción de los artículos 404, 1061 y 1062 del Código Civil y de la doctrina de esta Sala creada, entre otras, por la Sentencia de 16 de junio de 1902, señala que esta línea jurisprudencia mantiene que los artículos 1061 y 1062 del Código Civil "deben aplicarse conjuntamente en aquellos supuestos en los que el patrimonio a liquidar se encuentre compuesto por una serie de bienes, en los que la posición de igualdad viene siempre condicionada e impuesta por las circunstancias concurrentes del caso concreto". También consideraba vulnerada la línea jurisprudencial mantenida, entre otras, por la Sentencia de esta Sala de 13 de julio de 1981, en la que afirma que se mantiene que el artículo 1062 ha de ponerse en relación con el artículo 404 del Código Civil, que habrá de procurarse la conservación de la cosa que sea indivisible y que el contador procurará la adjudicación de la cosa indivisible a uno de los coherederos, siempre que exista acuerdo de todos los demás, debiéndose proceder, en caso contrario, a la venta en pública subasta. Señala que el contador "efectuó un reparto de bienes desequilibrado y muy perjudicial para la Sra. Aida ", que se apartó de la petición inicial del actor (hoy recurrido) de que se adjudicase la vivienda familiar en proindiviso a los cónyuges y que la suma que ha de abonar la Sra. Aida en concepto de compensación a su cónyuge es "elevadísima" y que no existe en el patrimonio ganancial (cita al efecto una Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado en la que se hace referencia a las compensaciones en metálico entre los coherederos). Señala también que nuevamente se vulnera la doctrina de esta Sala, representada por la Sentencia de 28 de febrero de 1985 en la cual se hace referencia a la enajenación de los bienes en pública subasta en caso de discrepancia sobre su adjudicación y considera que la cantidad a abonar por la recurrente constituye un verdadero acto de enajenación.

   En el motivo segundo se señala que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, citando al efecto las SAP de Valencia de 23 de enero de 2009, SAP de Huesca de 1 de julio de 2005, la SAP de Córdoba de 19 de abril de 2007 y la SAP de La Coruña de 6 de febrero de 2008 y 10 de junio de 2010, insistiendo en la elevada suma que ha de abonar la recurrente y que no existe en la sociedad legal de gananciales.

   En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, se articula en dos motivos . En el motivo primero, se alega la vulneración del artículo 218.1 y 216 de la LEC, existiendo incongruencia "extra petita" y vulnerándose el "principio de rogación", produciéndose indefensión en la demandada.

   En el motivo segundo, se alega la vulneración del artículo 786.2 de la LEC, pues señala que las operaciones particionales se han realizado en un período superior a los dos meses previstos en dicho artículo (en concreto más de seis ), lo que afirma que ha producido indefensión a las partes, por lo que pide la "nulidad de actuaciones".

   Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

2. - Pues bien, a la vista de lo expuesto, el RECURSO DE CASACIÓN y, pese a las manifestaciones de la parte recurrente en fase de alegaciones, incurre en las siguientes causas de inadmisión:

   Respecto del motivo primero, el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional, pues basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo alegada como infringida, ya que del examen de los motivos alegados, se extrae una conclusión y es que la recurrente no está de acuerdo con el cuaderno particional ya que al serle adjudicada la vivienda familiar y obtenerse un claro beneficio para la misma por dicha adjudicación, se ve obligada a abonar la cantidad de 150.000 euros a su ex-cónyuge para paliar el desequilibrio producido (en su favor) por la adjudicación de dicha vivienda familiar, sin duda, el bien más valioso de los que componían la sociedad legal de gananciales disuelta. Elude la recurrente en su interés que tras la interposición de la demanda, se convocó a las partes a la preceptiva comparecencia para intentar alcanzar un acuerdo sobre la división de los bienes que formaban la sociedad, no alcanzándose dicho acuerdo, pero tampoco proponiéndose por la demandada un plan alternativo de división de los bienes, ya que si se examina el escrito presentado el día de la comparecencia, la hoy recurrente se limita a hacer una enumeración del activo y del pasivo, la valoración actual que estima corresponde a dichos bienes y una serie de reintegros económicos que ambos cónyuges deberán realizarse, pero no se indica a quien de los cónyuges se adjudicará cada uno de los bienes ni de forma oral (pues no consta recogido en el acta) ni en el escrito aportado y que se unió a dicho acta. En la medida en que no se alcanza acuerdo sobre la división se procede al nombramiento de peritos y de contador partidor como previene la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando ya en manos de este último, la práctica de las operaciones divisorias, las cuales son aprobadas en sentencia de primera instancia (con una pequeña variación) y confirmadas en grado de apelación. Como la recurrente no está conforme con el resultado de las operaciones aprobadas, intenta la nulidad de actuaciones ante la Audiencia Provincial, la cual es desestimada en toda lógica por el Tribunal de Apelación.

   Intentada sin éxito la declaración de nulidad de actuaciones, la recurrente utiliza en grado de apelación sustancialmente los mismos argumentos que utiliza en la interposición del recurso de casación, es decir el desequilibrio que desde su punto de vista se produce con la división del patrimonio, que la cantidad de 150.000 euros que ha de abonar la recurrente es muy elevada y no puede pagarla por no disponer de ingreso alguno y que no se ha respetado la voluntad "de las partes" de que se adjudicase la vivienda a ambas en proindiviso.

   Pues bien, hay que manifestar que si la recurrente hubiese querido la adjudicación de la vivienda proindiviso, tendría que haberlo plasmado en la comparecencia en la que ambos cónyuges intentaron alcanzar un acuerdo, el cual no fue posible ni siquiera parcialmente y no traerlo a colación cuando se han practicado las operaciones particionales y estima que no le resultan favorables. A este respecto, hay que señalar que, de acuerdo con la sentencia de apelación (dictada tras el examen de las actuaciones y la valoración conjunta de la prueba practicada) se concluye que en las operaciones particionales "se cumplió esencialmente con el artículo 786 de la LEC ", ya que se practicó procurando en todo caso evitar la indivisión así como la excesiva división de las fincas, por lo que ha de concluirse que el alegado como interés casacional no es tal, pues del examen de la jurisprudencia citada, se comprueba que no se produce contradicción con la misma, ya que en ella se sienta, en primer lugar, el principio de que para determinar la igualdad en las adjudicaciones ha de estarse al caso concreto ( lo que se hace en el caso que nos ocupa) y, en segundo lugar, el principio general de intento de conservación de la cosa (se cumple en el cuaderno particional al adjudicar la vivienda familiar en su totalidad a uno de los ex-cónyuges, aunque intente ahora la recurrente alegar que se tendría que haber procedido a la venta en pública subasta). En cuanto a la elevada suma que habrá de abonar la recurrente a su ex-cónyuge no es, ni más ni menos, que fruto del también elevado valor del bien que se le ha adjudicado, por lo que no pueden acogerse las pretensiones de la parte recurrente relativas a que dicha suma (recordemos 150.000 euros) "no están en la sociedad", ya que claramente sí están en el bien adjudicado y por ello habrán de ser compensadas.

   En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida ( AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004 ).

   En definitiva, como se ha dicho, pretende la parte recurrente, a través de la alegación de un supuesto interés casacional, una revisión de todo lo actuado y la práctica de nuevas operaciones divisorias que recojan sus pretensiones, lo cual no es admisible, al no ser ésta la finalidad del recurso de casación que se convertiría de este modo en una suerte de "tercera instancia".

   Respecto del motivo segundo, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la Reunión de Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000

   , Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ).

   Por lo que respecta al interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de la doctrina que se alega, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, porque la recurrente se limita a hacer una enumeración de sentencias de Audiencias Provinciales, que siguen todas ellas una misma línea jurisprudencial acorde con sus intereses (en ellas afirma la recurrente que se declara que "el artículo 1061 del Código Civil no es el único criterio a tener en cuenta").

   En la medida que ello es así no se llega a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

3. - En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, la improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC 2000 .

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Siendo inadmisible el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de Dª. Aida, contra la Sentencia dictada con fecha 3 de noviembre de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 562/10, dimanante de los autos de juicio sobre liquidación de sociedad legal de gananciales nº 609/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) CON PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS constituidos para recurrir.

4. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas.

De conformidad con lo establecido en el art. 483.5 de la LEC 2000 contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.