ATS 222/2011, 10 de Marzo de 2011

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª), en el Rollo de Sala

17/2009 dimanante del Sumario 3/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Granadilla, se dictó sentencia, con fecha 29 de septiembre de 2010, en la que se condenó a Marino como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153 CP, y de un delito de proposición para cometer un delito de asesinato mediante precio del art. 141 en relación con los arts. 139 y 17 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas respecto al primer delito y concurriendo la agravante de parentesco, respecto al segundo a la pena de nueve meses de prisión por el primer delito, y seis años de prisión por el segundo, y a indemnizar a la víctima en la cantidad de 10.000 euros así como por los gastos médicos-farmacológicos y psicológicos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Marino mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Blanco Fernández, articulado en cuatro motivos por quebrantamiento de forma, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Dª Milagrosa, mediante escrito presentado por el Procurador Dº Carlos José Navarro Gutiérrez, se opusieron al mismo.

Se le ha dado traslado a la parte recurrente conforme a la disposición transitoria tercera

3. de la LO 5/2010 . La parte recurrente manifiesta que se ratifica en el contenido del recurso de casación presentado sin que haya de adaptarse a los preceptos establecidos en la reforma del Código Penal introducida por la LO 5/2010 .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo del art. 850.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba.

1. Considera que la Audiencia denegó indebidamente varias de las pruebas propuestas en el escrito de defensa, concretamente en las que se interesaban los antecedentes penales, policiales y laborales de tres testigos, en cuanto las considera necesarias para acreditar la falta de credibilidad de los mismos.

2. Desde el principio de que el derecho a la prueba no es absoluto, hay que recordar que la lesión al derecho fundamental de tutela judicial efectiva solo se produce en relación a la prueba que sea pertinente, lícita, necesaria y posible. Entre las más recientes STS 1373/2009 de 28 de Diciembre y las en ella citadas.

   Que sea pertinente quiere decir que sea propuesta en legal forma y resulte útil a los efectos de esclarecer los hechos y determinar la culpabilidad o la ausencia de ella. Que sea lícita significa que no puede incurrir en vulneración alguna de los derechos y libertades fundamentales.

   Que sea necesaria equivale a que tenga relevancia en el thema decidendi, es decir, que la parte proponente debe argumentar convenientemente la relación de dicha prueba con la decisión final del caso, de suerte que el resultado podría haber sido otro.

   Que sea posible hace referencia a que la prueba puede llevarse a cabo, por lo que si no es posible por no estar a disposición del Tribunal el testigo concernido, o está en paradero desconocido y siempre que se acredite una suficiente diligencia por parte del Tribunal en su busca es claro que en tal caso, no procedería el bloqueo o paralización si se dice del proceso. También existe un interés público en que los juicios se celebren sin demoras.

   Como requisitos formales, la parte concernida tiene que efectuar dos actuaciones: a) consignar la protesta en caso de que sea legalmente preceptiva y b) consignar las preguntas que se le van a efectuar al testigo. Este requisito es esencial para que el Tribunal, tanto el de enjuiciamiento como el del recurso pueda verificar la trascendencia de su testimonio desde la perspectiva de su necesidad, ya que si no se consignan las preguntas no hay datos para argumentar sobre su necesidad ni por el Tribunal de enjuiciamiento ni por el de apelación o esta Sala de Casación.

3. En el plano formal se echa en falta que la defensa no formulara la oportuna protesta ante la denegación de las pruebas rechazadas.

   Pero en todo caso es en el plano material donde se observa que ninguna de esas pruebas era pertinente y que desde luego no eran necesarias o esenciales, pues todas tenían la finalidad de cuestionar la credibilidad de los testigos de cargo y las supuestas desavenencias laborales con el acusado, en cuya empresa alguno de ellos había trabajado. La credibilidad de los testigos corresponde valorarla obviamente al Tribunal de instancia que goza de la inmediación para ello y aunque eventualmente un testigo pueda tener antecedentes penales o policiales ello no le inhabilita para declarar como testigo respecto a hechos que haya presenciado. En todo caso, en las preguntas generales que se formulan a todos los testigos se incluyen aquéllas en las que se trata de poner de relieve su objetividad e imparcialidad al ser preguntados si mantienen con el inculpado relación íntima de amistad o enemistad manifiesta que les impida prestar testimonio, y la defensa tuvo ocasión en la vista de interrogar ampliamente a dichos testigos.

   El Tribunal en fin rechazó las pruebas justificando holgadamente esa decisión.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 142 CP .

1. Alega que no se trata aquí de una proposición seria y eficaz para asesinar a su ex pareja, pues la proposición no fue acompañada de entrega de dinero ni de suministro de medios o de información para la comisión del delito, sino que fue una mera "exteriorización o verbalización de una idea" formulada en una noche en la que, tanto el condenado como el testigo de cargo, estaban borrachos y de alterne, y que es por tanto penalmente irrelevante.

2. Con carácter general podemos afirmar que el fundamento alegado supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de la narración fáctica en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

   Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

3. Y así, hemos de comenzar precisando cómo el recurrente no respeta el relato histórico de la sentencia y omite aspectos básicos que constan en el mismo, concretamente que la oferta económica para matar a su pareja se la efectuó al testigo de cargo al menos en tres ocasiones, dos con anterioridad a la noche en la que se la repitió concretando el precio ofrecido, y que precisamente por la reiteración y por la seriedad que advirtió el testigo al que iba dirigida la proposición decidió denunciar los hechos. En esencia, el hecho no es otro que el de la oferta, por parte del acusado, a una tercera persona, de una determinada cantidad de dinero para que procediera a matar a su entonces pareja y con la que mantenía una muy tensa relación. La Audiencia concluye correctamente que el inculpado es autor de un delito de proposición para cometer un delito de asesinato. El art. 17 CP define la proposición señalando que "La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo" . La resolución en orden a la comisión de un ilícito no ha de entrañar, obligatoriamente, a la vista del precepto transcrito, el designio de la directa participación en su ejecución material. Y, de otra, no puede negarse que, en dicha comisión, el proponente sí que tendría participación y autoría, a título de inductor (art. 28 CP ), por lo que a la figura legal de la proposición para delinquir doctrinalmente también se le denomina "inducción frustrada" ( STS de 29 de Noviembre de 2002, por ejemplo).

   La proposición para delinquir es una de las hipótesis normativas de las conocidas como "resoluciones manifestadas", supuestos de verdaderos actos preparatorios, previos a la ejecución del delito, pero que, por meras razones de política criminal y contra el habitual carácter de impunidad de tales actos, inicialmente tan alejados de una verdadera afección del bien jurídico protegido en cada caso, adquieren sustantividad y trascendencia penal por la expresa previsión normativa, derivándose de ello el requisito de que "...sólo se castigarán en los casos especialmente previstos por la Ley" (art. 17.3 CP).

   Tanto el desvalor de la acción, en lo que supone el propósito mismo de que un delito se cometa llegando a invitar a tercera persona para su ejecución, como el del resultado, con el peligro evidente y efectivo de que el ilícito llegue en realidad a cometerse, justifican plenamente la previsión legal y el castigo para esta clase de conductas, en especial en los casos de atentados contra los más importantes bienes jurídicos y, por ende, más dignos de intensa protección, como es el caso paradigmático de las infracciones contra la vida.

   Los requisitos, por consiguiente, para que nos hallemos ante una tal figura merecedora de punición son, en primer lugar, que exista previsión legal expresa en el supuesto del delito objeto de la propuesta, y aquí la hay a la vista del ya meritado artículo 141 del Código Penal, mientras que, en segundo lugar, la conducta ha de consistir en una propuesta o invitación a tercera persona que, hasta ese momento no hubiera decidido ya, por sí misma, la ejecución del mismo ilícito, para que lo lleve a cabo, conjuntamente con el proponente o en sustitución de éste.

   Es evidente, no obstante, que esa propuesta ha de referirse a la ejecución de algo posible y ser lo suficientemente seria y mínimamente eficaz para que adquiera la relevancia penal necesaria.

   Pero no sólo no requiere la aceptación por el destinatario de la propuesta, sino que, de producirse ésta, habría que considerar que nos hallaríamos ya dentro de la figura de la conspiración más que en el de la inicial proposición.

   Lógicamente, la ejecución del delito no ha debido dar comienzo, pues, en tal caso, estamos ya, cuando menos, en la categoría de la tentativa, en la que el proponente que no participa directamente en ella pasaría a ser considerado como inductor.

   En este caso, en definitiva, a la vista de los propios Hechos Probados de la Sentencia de instancia, que antes resumíamos en lo esencial, advertimos que el acusado había resuelto decididamente quitar la vida a su pareja, lo que le determinó a proponer, en firme, la ejecución de ese delito a un tercero, ofreciéndole un incentivo económico que podría resultar bastante para la aceptación de la ilícita encomienda.

   El que el destinatario de la propuesta no sólo no estuviera dispuesto a aceptarla sino que comunicó semejantes propósitos a la Policía y que, por tanto, la ejecución del delito no llegara a comenzarse, no convierte, por sí mismo, en impune la conducta del proponente y es lo que nos sitúa, precisamente, en el terreno de la proposición para delinquir que, como en este caso, se dirigía hacía la ejecución de un delito de asesinato, siendo el propio autor de la proposición quien aporta, con el ofrecimiento económico, el elemento integrante de este tipo penal (art. 139.2 CP ), por lo que cabe duda de que nos encontramos ante la figura prevista en el artículo 141 del Código Penal .

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Considera que se ha valorado erróneamente la prueba que se manifiesta en dar plena credibilidad al único testigo de cargo sin valorar las contradicciones en que incurrió, en dar plena verosimilitud a la testigovíctima pese a que se acreditó su enemistad con el inculpado y al no apreciar que éste al hacer supuestamente la proposición para delinquir estaba borracho como declararon el propio testigo de cargo y un Guardia Civil. B) Con tal planteamiento es de todo punto imposible que el motivo prospere, principalmente por servirse de un cauce procesal que no permite las alegaciones hechas. De forma escueta se viene a negar la existencia de prueba que justifique la sentencia, lo que no es otra cosa que invocar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que se reitera en el motivo siguiente.

No cita documento alguno, refiriéndose a las pruebas testificales, que como pruebas personales que son carecen de naturaleza documental, aunque se hallaren documentadas. En suma, si la finalidad del cauce procesal seleccionado es alterar el factum por entender que existe contradicción con lo figurado en un documento literosuficiente (no cita ninguno ni sus particulares) que se ignora o desatiende por el juzgador, siempre que lo proclamado documentalmente no se contradiga con otras pruebas, en este caso no se da la hipótesis que el precepto procesal que sustenta el motivo, prevé. El recurrente no dice qué aspecto del factum es erróneo y debe cambiar o completarse, ni cuál es la redacción alternativa propuesta y con qué finalidad se propone.

El motivo se inadmite en base al art. 885.1 LECrim .

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva consagrados en el art. 24 CE .

1. Considera que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por la inadmisión de los medios de prueba a los que se refiere en el motivo primero. Respecto a la presunción de inocencia argumenta que se ha vulnerado en razón a que se ha condenado en ambos casos teniendo en cuenta únicamente la declaración de la supuesta víctima, respecto al maltrato, y de un único testigo de cargo en cuanto a la proposición para cometer asesinato, que no reúnen los requisitos necesarios para otorgarles credibilidad, la primera porque denunció por venganza y el segundo por la animadversión que tenía hacía el acusado.

2. Como ya hemos dicho con reiteración, el ámbito del control casacional en relación a la violación del derecho a la presunción de inocencia exige un triple examen por esta Sala Casacional.

   1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

   2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

   3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, esto es si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo y 557/2010 de 8 de Junio, entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim ., y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir para eximirse de la obligación de motivar.

3. En la argumentación, el recurrente cuestiona las declaraciones de los testigos estimando que en sus manifestaciones no concurren las notas de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, y que, asimismo, no hay corroboraciones externas.

   La sentencia, en el fundamento jurídico primero, aborda y analiza con rigor y exhaustivamente la prueba de que dispuso para llegar a la convicción que alcanza sobre la realidad del episodio de maltrato en el ámbito familiar denunciado y que vino a ser corroborado por la pericial que detectó un menoscabo psíquico que requirió tratamiento psicológico. La propia declaración de otro testigo de cargo sustenta el delito de proposición para cometer el delito de asesinato, al ofrecer un relato convincente en el que destacó que salía a menudo con el acusado y que conocía la tensa relación que mantenía con Milagrosa, relatando como le propuso varias veces que acabara con la vida de Milagrosa y que le ofreció 5.000 euros, concretando que le dijo que la mitad se la daba si aceptaba el encargo y la otra mitad al ejecutarlo. El testigo narró de forma convincente y con absoluta sinceridad que al principio no le tomó en serio, pero que ante la insistencia y tener conocimiento del propio deterioro de la relación del acusado con su pareja se dio cuenta de que la proposición era seria, y decidió avisar primero a la propia Milagrosa, como confirmó también otro testigo, Andrés, que escuchó la conversación al circular en ese momento con Milagrosa en el mismo vehículo y utilizar el manos libres, y después a la Policía. La Audiencia aborda la prueba de cargo existente y los elementos incriminatorios que en ellos encontró.

   En este control casacional verificamos la corrección de los razonamientos del Tribunal, y asimismo que éste, también valoró, para rechazarlos las alegaciones de la defensa tendentes a censurar la credibilidad del testimonio de los testigos.

   En base a las declaraciones de los dos testigos, el Tribunal arribó a la convicción de que el recurrente maltrató físicamente a la denunciante y adoptó seriamente la determinación de matar a Milagrosa después de insistirle en que abandonara el domicilio que entonces compartían, que tal decisión era viable y no una quimera, y que para llevarla a la práctica contactó con el otro testigo, lo que ocurrió es que éste no lo aceptó, se lo comentó a la propia interesada y llegó a denunciarlo, lo que, también patentiza la credibilidad que le concedió.

   Llegados a este punto, hay que rechazar el motivo: no ha existido vacío probatorio, y lo apetecido por el recurrente a pretexto de inexistencia de prueba, es que esta Sala efectúe una nueva valoración, en clave exculpatoria de las declaraciones de los testigos, lo que no es posible dada su naturaleza de pruebas personales, valoradas a través de la inmediación y no de su documentación.

   Por el contrario: constatamos que existió prueba de cargo válida, legalmente introducida en el proceso y si ésta fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, lo que así fue y quedó debidamente razonado en la sentencia.

   El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: