ATS, 8 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Febrero 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil once. I. HECHOS
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- La representación procesal de D. Ricardo presentó el día 28 de abril de 2010 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 1 de marzo de 2010, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación nº 1202/2009, dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas definitivas nº 1416/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia.
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- Mediante Providencia de 30 de abril de 2010 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, y emplazando a los litigantes ante el Tribunal Supremo por plazo de 30 días, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 10 de mayo siguiente.
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- El Procurador D. Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de Dª. Raquel, presentó escrito el día 19 de mayo de 2010, personándose en concepto de parte recurrida, al tiempo que la Procuradora Dª. Marta Ruiz Roldán, en nombre y representación de D. Ricardo, presentó escrito de fecha 11 de junio de 2010, personándose como parte recurrente.
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- Por providencia de fecha 23 de noviembre de 2010 se puso de manifiesto a las partes personadas la posible causa de inadmisión del recurso.
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- Mediante informe presentado el día 4 de enero de 2011 el Ministerio Fiscal muestra su disconformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto, entendiendo que los recursos han de ser admitidos, mientras que la parte recurrida, por escrito de 21 de diciembre de 2010, muestra su conformidad con las mismas, sin que la parte recurrente haya efectuado alegación alguna.
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- La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal tiene por objeto una Sentencia dictada en grado de apelación y dimanante de un procedimiento sobre modificación de medidas definitivas acordadas en proceso de divorcio que se inició bajo la vigencia de la modificación operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación, y divorcio, ya que esta Ley ha dado nueva redacción al articulo 775.2 de la L.E.C., de 2000, que remite ahora al articulo 770 para tramitar las peticiones atinentes a las medidas definitivas, lo que posibilitará el acceso a la casación de las sentencias dictadas en segunda instancia en los procedimientos para la modificación de las medidas definitivas, al igual que ahora sucede con las recaídas en los procesos de nulidad, separación o divorcio, es decir por el cauce del "interés casacional" del articulo 477.2.3 de la LEC de 2000 .
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- Habiéndose preparado recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC y de conformidad con los criterios establecidos anteriormente, ha de entenderse que la vía casacional utilizada es la adecuada, pues habiéndose sustanciado el procedimiento por razón de la materia su acceso a la casación sólo es posible por la vía del art. 477.2.3º de la LEC 2000, siempre que exista y se justifique ya desde la fase preparatoria el "interes casacional" que posibilita el recurso de acuerdo con lo preceptuado en el apartado 3 del propio art. 477 LEC .
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- La parte recurrente en el escrito de preparación del recurso de casación alega la infracción del art. 92.8 del Código Civil, respecto al establecimiento de la guarda y custodia compartida con carácter excepcional, siendo en el presente caso la única vía para garantizar el interes del menor, fundando el interes casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando como contrarias a la recurrida las SSAP de Barcelona de 21/9/2006, de Madrid de 31/10/2006 y de Cantabria de 3/4/2007 . Como contrarias a esta teoría que determinan que no procede el establecimiento de la custodia compartida, se citan las SSAP de Valencia de 7/3/2007, de Gerona de 8/2/2007 y Barcelona de 11/4/2006 y de 20/12/2006 . Por otro lado, respecto a que no es necesaria una buena relación entre los progenitores para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, se citan las SSAP de Valencia de 2/2/2000, de Castellón de 4/10/2005 y Barcelona 20/9/2007 . Por contra, la corriente jurisprudencial que sostiene que es exigible la buena relación entre los cónyuges para poder establecer la custodia compartida se citan las SSAP de Vizcaya de 21/10/2008 y Sevilla de 1/4/2009 .
Visto el planteamiento del recurso, el mismo incurre en la causa de inadmisión de defectuosa preparación (art. 483.2.1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC, al no quedar acreditado, ya en fase de preparación, el interes casacional invocado por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en Reunión de Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General) celebrada el día 12 de diciembre de 2000, que integra la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), pues, aún cuando se cite el precepto o preceptos infringidos de los que se predica la contraposición o contradicción jurisprudencial, en el escrito preparatorio, no se citan dos resoluciones de un mismo Tribunal y otras dos de otro distinto, por lo que no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 46/2004, de 23 de marzo, y 131/2005, de 23 de mayo, y más específicamente, en la STC 3/2005, de 17 de enero, y el ATC 208/2004, de 2 de junio, dejando sentado que la acreditación del interes casacional debe producirse en el momento de la preparación y no en la fase de interposición.
Por otra parte, se soslaya que en la sentencia recurrida se tuvieron en cuenta otras circunstancias concurrentes en el supuesto de modo que en todo caso, el interés casacional deviene artificioso.
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- Determinada en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por la causa de inadmisión expuesta, se ha de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2, en relación con la Disposición final 16ª , apartado 1, regla 5ª, apartado segundo, LEC 2000 .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, respectivamente, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida comparecida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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- La inadmisión del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de D. Ricardo contra la Sentencia dictada, con fecha 1 de marzo de 2010, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación nº 1202/2009, dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas definitivas nº 1416/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia.
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- DECLARAR FIRME dicha resolución.
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- IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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- CON PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS .
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.- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra este Auto no cabe recurso alguno de conformidad con los arts. 483.5 y 473.3 LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
