ATS 958/2011, 22 de Junio de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:7880A |
| Número de Recurso | 10521/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 958/2011 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 1ª), en la ejecutoria nº 39/2010, dimanante
del rollo de Sala nº 148/2009, se dictó Auto de fecha 15 de Diciembre de 2010, en el que, en cumplimiento de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de Junio, se acordó no haber lugar a revisar las condenas impuestas a Eleuterio en dicho procedimiento.
Contra dicha resolución ha sido interpuesto recurso de casación por el penado Eleuterio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Roberto Sastre Moyano, invocando como único motivo una infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, en relación con el artículo 368, inciso segundo, del Código Penal y las Disposiciones Transitorias Segunda y Quinta de la Ley Orgánica núm. 5/2010 .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
ÚNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado por el cauce de la infracción de ley que autoriza el artículo 849.1º LECrim, considera el recurrente indebidamente inaplicado a su caso el artículo 368 del Código Penal, que, como consecuencia de la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, ha venido a incluir un nuevo subtipo atenuado en su inciso segundo para supuestos de escasa entidad, cuya aplicación hubo de aceptar la Sala de instancia en virtud de lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias Segunda y Quinta de la citada reforma.
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Cuestiona el recurrente, en primer término, que se le haya dado la debida audiencia en el presente expediente. Por otro lado, considera que la novedosa previsión del inciso segundo del art. 368 CP es de obligatoria aplicación, en tanto que su dicción resulta inequívocamente más favorable al reo que la anterior redacción típica, por lo que otro proceder judicial supone en la práctica privar al penado de la posibilidad de acudir a sus circunstancias personales como fundamento atenuatorio, generando una evidente desigualdad entre supuestos semejantes.
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Según la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, primer inciso, "el Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de las competencias que le atribuye el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podrá asignar a uno o varios de los Juzgados de lo Penal o secciones de las Audiencias Provinciales dedicados en régimen de exclusividad a la ejecución de sentencias penales la revisión de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de esta Ley.
Dichos Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia" .
Y el artículo 368 CP, en la actual redacción de su inciso primero, señala: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos", para añadir en su nuevo inciso segundo que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", facultad de la que no podrá hacerse uso "si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 " .
Interpretando este nuevo apartado final, expone la STS nº 354/2011, de 6 de Mayo, que la reforma introduce así un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda liberrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva cuando la norma dispone que los Tribunales "podrán imponer la pena inferior" en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, no permite entender que cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica" .
Finalmente, debemos también recordar que el artículo 66.1.6ª CP continúa señalando: "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes (los Tribunales) aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" .
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En primer lugar, el recurrente considera infringido el contenido del número 3 de la Disposición Transitoria 1ª, que señala que en todo caso será oído el reo. Sin embargo, dicha disposición es aplicable a los supuestos en que los hechos no estén aún enjuiciados al momento de la entrada en vigor de la reforma, exigiéndose en este caso, antes de decidir sobre qué ley se considera más favorable, que sea oído el reo. Pero ésta no es la situación del recurrente, que ya se hallaba condenado por sentencia firme cuando se produjo dicha entrada en vigor, por lo que le es de aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª, referida a la revisión de sentencias firmes, en la que no se preceptúa con carácter obligatorio la previa audiencia al reo (en igual sentido, víd. STS nº 414/2011, de 12 de Mayo ).
En lo referente a la pretensión de fondo, debemos recalcar que la Disposición Transitoria transcrita en el apartado B), coincidente en su contenido con la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, asimismo vigente, excluye la revisión de las penas privativas de libertad "cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código" : tal situación es la aquí concurrente, habiendo cumplido la Audiencia de origen lo señalado en estas normas transitorias al mantener en el Auto combatido los cuatro años de prisión inicialmente impuestos en la sentencia de 15/04/2010, alcanzada por conformidad de las partes.
Con dicho proceder no ha quebrantado el Tribunal los nuevos márgenes de penalidad derivados de la LO 5/2010, como tampoco las reglas de individualización actualmente previstas, en la medida en que tal pena sigue situándose dentro del actual margen sancionador, que avanza hasta los seis años de privación de libertad. Tal horquilla resultaba además abarcable en toda su extensión en nuestro caso, ante la ausencia de específicas circunstancias que modificaran la responsabilidad criminal concretamente atribuida al recurrente (art. 66.1.6ª CP ). En suma, como acertadamente expone el Tribunal de origen en el F.J. 2º de la sentencia, son dichas reglas de taxatividad las que marcan, con carácter imperativo, la procedencia o no de la revisión de las penas ya impuestas.
Pero es que tampoco desde los criterios valorativos que, a título particular, ofrece el recurrente para estimar apreciable en su caso el nuevo subtipo atenuado puede ser acogida su queja: se limita aquí el penado a instar la aplicación del nuevo subtipo atenuado «iuris et de iure», cuando lo cierto es que dicha modalidad atenuada requiere del arbitrio judicial, ponderando las circunstancias del hecho y del culpable. Constatamos así que la Audiencia de origen le condenó como autor de un delito contra la salud pública por transportar, con fines de tráfico ilícito, un total de seis envoltorios con lo que resultaron ser 199'980 gramos de cocaína al 65 % de riqueza, valorados en 15.348'66 euros en su venta por gramos y en 22.082'67 euros en venta por dosis: lejos de encontrarnos, pues, ante un suceso de escasa entidad, la propia cantidad de droga intervenida evidencia la relevancia de la acción desplegada por el recurrente. Ningún otro dato reflejan los Hechos Probados que abone la concurrencia de circunstancias personales que justifiquen la pretendida atenuación, que tampoco el recurrente fundamenta mínimamente en su escrito.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el único motivo del recurso, ex artículos 884.3º y 885.1º LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra el Auto de 15 de Diciembre de 2010 dictado por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido la Sala para ver y decidir esta resolución.
