ATS 536/2011, 19 de Mayo de 2011

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada se dictó sentencia con fecha 10 de

Noviembre de 2010 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 69/2010, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Motril como procedimiento abreviado nº 25/2009, en la que se condenaba a Santos como autor de un delito de estafa del art. 248 nº 1 del CP del Código Penal a la pena de dos años y medio de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Y debemos de absolver y absolvemos a Francisca del delito de estafa por el que venía acusada declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales

4. Miguel Ángel Castillo Sánchez, actuando en representación de Santos, en base a los siguientes motivos: infracción de precepto constitucional, ex artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho de presunción de inocencia; error en la apreciación de las pruebas, ex artículo 849.2 de la LECRIM ; infracción de ley ex artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal .

En el presente recurso actúa como parte recurrida la acusación particular constituida por Bruno y Guillermo, representados por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro González Salinas.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo, lo que igualmente instó la representación de Bruno y Guillermo, personados en estas actuaciones como acusación particular.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano.

El recurrente denuncia en el primer motivo de su recurso la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, ex artículo 5.4 de la LOPJ .

1. Sostiene el primero que no se ha practicado prueba de cargo que permita concluir, como lo hace la sentencia, que él ofreciera a Bruno la explotación de la mitad del negocio sin intención de cumplir dicho ofrecimiento, así como que se quedara con 21.000 euros de los que ésta le entregó.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Efectivamente en primer lugar ha valorado el Tribunal detalladamente la declaración prestada por Bruno

, que explicó como el recurrente le propuso cederle el negocio - la explotación de un chiringuito-, a ella y a su mujer, a cambio de que éstas pagaran determinadas deudas que tenía. Entonces, conociendo que el negocio funcionaba, porque trabajaba en él, lo habló con su marido y su cuñado, y aceptó. Éste último les entregó el dinero para pagar las deudas, crearon la sociedad con la que iba a explotar el negocio, y pidieron el préstamo para pagar precisamente lo que su cuñado le había prestado, y para que les quedara un remanente con el que empezar a funcionar.

Pues bien la declaración prestada resulta corroborada, en primer lugar, por la documental unida a autos. Según dicha documental, Bruno y la mujer del recurrente, Francisca - también inicialmente acusada y finalmente absuelta-, constituyeron la sociedad IPVIPA, de la que ambas eran socias, sociedad que se constituye para la explotación del Chiringuito Cabo Verde, en Motril, como deriva de la factura de los gastos de dicha constitución emitidos por una asesoría de Málaga, también unida a autos.

Asimismo la citada entidad IPVIPA, según dicha documental, suscribió una póliza de crédito por importe de 34.000 euros, garantizada a su vez con la pignoración de una imposición a plazo fijo del ya citado Benjamín

, quien además avaló la operación junto a Bruno, su marido, y Francisca .

También las testificales prestadas en autos corroboran la versión de la denunciante, confirmando que siempre se habló de que fuera Bruno quien explotara el negocio. Así lo confirmó concretamente su cuñado, Benjamín, que también corroboró que le prestó dinero a su cuñada para que se pudiesen pagar las deudas que tenía el recurrente y continuar con la explotación del negocio. La existencia del referido préstamo resulta también corroborada por el extracto bancario obrante al folio 46 de las actuaciones, según el cual, ingresado el importe de la póliza en la cuenta de la sociedad IPAVIPA, se realiza una transferencia precisamente por importe de 25.000 euros, que fue la cantidad que Bruno dice que le prestó su cuñado a través de la sociedad Fergacomar SL, y por el resto de los documentos contables de dicha sociedad, también unida a autos, que reflejan las sucesivas entregas de dinero.

Dice el recurrente que él no recibió cantidad alguna de ese dinero, pero sobre este particular al Tribunal de Instancia también le han resultado creíble las declaraciones de Bruno, que por otro lado es claramente acorde con el devenir de los acontecimientos que ya hemos declarado probado a la vista de la documental unida a autos. Además, y como veremos más adelante, el propio recurrente reconoce en su recurso que recibió dinero de Bruno, aunque dice que ha de concretarse cuánto.

Acreditada la existencia del negocio descrito, queda igualmente probado, como concluye la resolución recurrida, que el recurrente no tuvo en ningún momento intención de cumplir lo pactado, pues consta en autos documentalmente que el día 4 de Enero de 2008, un día antes de la firma de la póliza de crédito por parte de la sociedad ya mencionada, transfirió precisamente la explotación del chiringuito a un tercero, ajeno a los hechos expuestos, por un total de 153.253,03 euros.

Este tercero manifestó en el acto del juicio, y así se recoge en la resolución recurrida que fue en la Navidad del año 2007 cuando hicieron el trato, haciéndose constar en el citado contrato, que el negocio se transmite libre de cargas, gastos u otros gravámenes.

En definitiva, es lógico concluir, como lo hace el Tribunal de Instancia, que el recurrente sólo pretendía, mediante el engaño ya expuesto, conseguir que Bruno, a través de su cuñado, le entregara dinero para saldar sus deudas, y poder él a su vez transferir el negocio, pero no a ella, como le dijo, sino a un tercero, como finalmente hizo.

Por otro lado, hemos de poner de manifiesto, que el propio recurrente en su recurso reconoce, desde el momento en el que declara que debió tenerse por probado, que propuso a Bruno crear una sociedad para explotar el Chiringuito Cabo Verde si era factible, o cualquier otro, añade; que para ello pidieron un préstamo al cuñado de la primera, parte del cual destinaron a la constitución de la sociedad, disponiendo ellos del resto, si bien sin determinar en qué cantidad dispusieron cada uno; así como que se pagó el préstamo y se devolvió con su importe el primitivo, estando pendiente de amortización este segundo préstamo, avalado por Bruno y su marido, y también por su esposa, sin que él se haya negado nunca a devolver o pagar las cantidades que le correspondan, una vez se determinen.

En definitiva ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido, debiendo ser inadmitido el motivo por carecer de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En el artículo 849.2 de la LECRIM funda el recurrente el segundo motivo de su recurso, por error en la valoración de las pruebas.

1. Reitera el recurrente las alegaciones ya realizadas en el motivo anterior.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

   Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente pues no señala éste documento "literosuficiente" que evidencie por si solo el error en que ha podido incurrir el Tribunal.

   En definitiva, con sus manifestaciones el recurrente en realidad muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia, como hemos dicho, una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.

   No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del presente recurso de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por carecer manifiestamente de fundamento.

El recurrente ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM el último motivo de su recurso, denunciando la infracción del artículo 248.1 de la LECRIM .

1. Alega el recurrente que dado el relato fáctico que se corresponde con la realidad, según sus alegaciones, no existió un delito de estafa.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

   Por otro lado respecto al delito de estafa, hemos de decir, siguiendo la Sentencia de esta misma Sala número 484/2008 de 5 de Mayo, con citación de otras muchas, que este delito se configura en la jurisprudencia

   - STS nº 47/2005, de 28 de enero - como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

   En ocasiones la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

   En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala.

   Según ha repetido esta Sala frecuentemente- STS de 10-11-2008, nº 697/2008 -, son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes:1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2 El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4) Un acto de disposición patrimonial; 5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

   En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude - SSTS de 12-5-98, 1-3-99, 23-2-2001, 21-11-2001, 12-4-2002 -.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la desestimación de las alegaciones del recurrente.

   Los hechos probados de la sentencia dictada, que necesariamente hemos de respetar, dado el cauce casacional elegido, contienen todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa por el que ha sido condenado el recurrente, pues allí se describe, en lo que al núcleo de la conducta típica se refiere, como el recurrente, que venía explotando en régimen de concesión el chiringuito allí mencionado, y en el que trabajaba como asalariada Bruno, sabiendo que el cuñado de ésta tenía buena posición económica, le dijo a la primera que tenía deudas y que si no hacía frente a ellas tendría que cerrar el negocio, por lo que para que no se quedara sin trabajo le propuso que se pusiera en contacto con su cuñado para que le adelantase el dinero y pudiera pagar las deudas, ofreciéndole él a cambio la mitad del negocio, ofrecimiento que no tenía intención de llevar a cabo. Así las cosas, el cuñado de Bruno ingresó en una cuenta de ésta la cantidad de 25.000 euros, de los que 4.000 se quedó ella, entregando al recurrente el resto para liquidar sus deudas.

   Asimismo se declara probado todos los trámites posteriores relativos a la constitución de la sociedad a la que ya hemos aludido, y la concesión de la póliza de crédito y los pagos que con el dinero procedente de ella se hicieron, declarándose finalmente que Santos transfirió la concesión de la explotación del negocio un día antes de la firma de la citada póliza a un tercero el importe allí descrito.

   Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las afirmaciones contenidas en el factum expuesto, o que proponga una nueva relación de hechos probados, pero ello, relacionado más bien con la discrepancia sobre la valoración de la prueba, excede sin duda del motivo casacional elegido.

   En definitiva, ha de inadmitirse el citado motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885 de la LECRIM .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente, III. PARTE DISPOSITIVA