ATS 490/2011, 12 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 490/2011 |
| Fecha | 12 Mayo 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en autos nº Rollo de Sala 60/2010,
dimanante de Procedimiento Abreviado 60/2010 del Juzgado de Instrucción nº 22, se dictó sentencia de fecha 27 de octubre de 2010, en la que se condenó "a Demetrio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 33.000 #, con imposición de la mitad de las costas procesales.
Que debemos condenar y condenamos a Jacinta, como autora responsable de un delito intentado contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión como modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.000 #, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con imposición de la mitad de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Demetrio, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Trujillo Castellano. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución. 2 ) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
A) El recurrente alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales que dispone el art. 18 de la Constitución por cuanto la apertura del paquete se realizó sin la debida autorización judicial.
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Como dice la STS nº 1104/2005 de 23-9, "el bien jurídico constitucionalmente protegido es el del secreto de las comunicaciones sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes en cuyo exterior se hace constar su contenido. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las Sentencias 404/2004, de 30 de marzo y 699/2004, de 24 de mayo ; así, en la primera de las Sentencias mencionadas se declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso le alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones. Y en la segunda de las citadas se expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene, coincidente con la declaración de aduana "C2/P3", lo que es equivalente a etiqueta verde, a que se refiere el Reglamento del Convenio sobre Paquetes Postales, de 14 de diciembre de 1989, en el que se permite su sometimiento al control aduanero".
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El paquete en donde iba oculta la droga se identificaba su contenido al mencionar que se trataba de "artesanía" (folio 130). El paquete recibido por la coimputada Jacinta llevaba dos bolsos de tela con bolitas decorativas las cuales escondía la droga. En relación con otro paquete en el que figuraba el teléfono de contacto del recurrente y que no fue recogido, la droga iba oculta en el interior de una figura decorativa y fue abierto en presencia judicial y del recurrente. Es decir, las características del envío recibido por la coimputada no evidencian que se trataba de mensajes o comunicaciones personales, sino en el transporte de mercancías, por lo que no era precisa una autorización judicial de intervención de la correspondencia. En el fundamento de derecho primero de la sentencia se indica que no existe prueba alguna que acredite que el paquete fuese abierto por los agentes policiales. Respecto al otro envío, la apertura tuvo lugar en presencia judicial. No existe pues, infracción de precepto constitucional, por lo que se inadmite el motivo propuesto conforme al art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) El recurrente alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución por haberse procedido a su condena sin suficiente prueba de cargo.
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Esta sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad ( SSTS 59/2009, de 29-1 ; y 89/2009, de 5-2 ).
Respecto a las declaraciones vertidas por coimputados en el acto del Juicio Oral, reiterada Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de las declaraciones de los coimputados, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. Corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador comprobar si estas se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia, etc., atendiendo a que se trata de declaraciones prestadas sin previa prestación de juramento de decir verdad. Según doctrina de esta Sala ya consolidada - cfr. Sentencia de 5 de noviembre de 2001, con profusa remisión a otras muchas - la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otras pruebas en contra del recurrente. En igual sentido la reciente STC 30/2005, de 14 de febrero, que insiste en la necesidad que la declaración de un coimputado se corrobore objetivamente diciendo lo siguiente "la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa...".
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Las pruebas de cargo con las que contó el Tribunal de instancia para condenar al recurrente son las siguientes: 1) Declaración de la coimputada Jacinta . Afirma que recogió el paquete por indicación del recurrente y que debía entregárselo a éste ese mismo día, que pretendía devolver el favor a la hermana del recurrente, que era cliente de la peluquería que ella regenta, que le había llevado una maleta a su país y que desconocía el contenido del paquete. La coimputada afirmó a los agentes de policía que la detuvieron que iba a ser remunerada por recoger el paquete 2) El recurrente fue detenido cuando hizo acto de presencia en el lugar y en el momento indicados por Jacinta a la policía como los fijados para proceder a la entrega del paquete. 3) La coimputada dio a la policía el número de teléfono de contacto que corresponde al recurrente. Ese mismo número de contacto figura en otro envío. Los agentes de policía declararon en el juicio explicaron que esta coincidencia les llevó a pedir la entrega controlada de otro paquete que contenía una figura de artesanía con cocaína; 276 gr con riqueza del 69,1%. La apertura de este paquete se efectuó en presencia judicial y del recurrente. 4) El paquete recibido por Jacinta tenía 698 gr de cocaína con una riqueza del 69,6% según la prueba pericial efectuada. En este caso, la declaración de la coimputada se ha visto corroborada por las actuaciones judiciales y policiales que se siguieron con posterioridad a su detención y que evidencian que el recurrente era el destinatario de la droga.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha contado con pruebas lícitas y valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente participó en los envíos de cocaína efectuados desde el extranjero, con objeto de traficar y difundir la droga a terceros dada la cantidad de droga intervenida.
En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) El recurrente considera que ha existido infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 y 16 del Código Penal .
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
La STS 4-11-2009 recoge la doctrina jurisprudencial en torno a la aplicación de la tentativa en el delito de tráfico de drogas diciendo que "únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida". De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta. En similares términos, se dice que: "..... se deben distinguir
dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado". Por lo tanto, se entiende que el destinatario de la mercancía debe responder del delito en grado de consumación, aunque se trate de un destinatario- intermediario por ser un cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico".
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El recurrente era la persona a quien Jacinta debía entregar el paquete con droga y su número telefónico constaba en el otro envío intervenido, es decir, controlaba igualmente la recepción del paquete. Los hechos declarados probados dejan claro que el recurrente era el destinatario de la droga ya que éste controlaba los envíos ocultos de la sustancia estupefaciente. Por lo tanto, no cabe la consideración de tentativa del delito conforme a la jurisprudencia anteriormente mencionada y procede la inadmisión del motivo conforme al art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) La entrada en vigor del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal introducida por la LO 5/2010 implica realizar un pronunciamiento al respecto y a la posible aplicación de esta disposición.
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La disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010, con arreglo a la cual, "los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".
La nueva redacción del artículo 368 es la siguiente: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»
Como afirma la STS 32/2011 de 25-1 : "Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado". Así, también se menciona que "la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica".
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Al recurrente se le ha impuesto la pena de 6 años de prisión, multa de 33.000 euros e inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena impuesta al recurrente se considera correcta y proporcional a las circunstancias del caso por las siguientes razones: 1º) La conducta desarrollada por el recurrente es especialmente grave ya que se configura como el destinatario en nuestro país de la droga enviada desde el extranjero. Su participación en el delito es esencial, ya que no se trata de un envío aislado y una colaboración accidental en el tráfico de estupefacientes, sino que es el destinatario de varios envíos de droga. Por otro lado, para su recepción final se sirve de otras personas por lo que procede a implicar a terceros directamente el este delito. 2º) El consumo de la droga objeto del tráfico, la cocaína, produce un evidente perjuicio para la salud. La cantidad de droga que iba a recibir es especialmente relevante (698 gr al 69% y 276 gr al 69% de riqueza), por lo que el riesgo de afectación a terceros es mayor. 3º) No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ni queda acreditada ninguna circunstancia personal que le suponga una aminoración de la responsabilidad penal. 4º) La pena de 6 años de prisión es imponible conforme a la nueva reforma de art. 368 del Código Penal por cuanto este delito implica penas que oscilan entre los 3 y los 6 años de prisión.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
