ATS, 27 de Abril de 2011
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2011:5488A |
| Número de Recurso | 2191/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil once.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 1 de diciembre de 2009, en el procedimiento nº 817/2009 seguido a instancia de Dª Inocencia contra SIDRERIA DEZA GUALLART S.L.L., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en fecha 23 de abril de 2010, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de junio de 2010 se formalizó por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Lughsinger en nombre y representación de Dª Inocencia, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 12 de enero de 2011 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).
El 2 de septiembre de 2009 la empresa demandada envió un burofax a la actora comunicándole su despido disciplinario y la consignación judicial en el plazo de 48 horas de 2.109,20 # en concepto de indemnización de 45 días por año de servicio. El 4 de septiembre la empresa ingresó en la cuenta de consignaciones 2.110 # y el siguiente 17 de septiembre comunicó al juzgado decano la consignación efectuada. La sentencia recurrida confirma la declaración de improcedencia de la instancia pero revoca el fallo en el sentido de no condenar al abono de salarios de tramitación. Para ello tiene en cuenta tres datos: 1º) la diferencia con lo debido consignar es de 235,87 #; 2º) el salario diario de la actora era el alegado por la empresa, no el que se postulaba en la demanda; y 3º) las horas nocturnas realizadas por la actora son menos que las señaladas en la demanda. Lo expuesto supone para la sentencia una voluntad empresarial de cumplir con las exigencias legales y evitar el devengo de los salarios de tramitación.
La actora recurrente plantea tres materias de contradicción con el objeto de que se condene a la empresa al abono de los salarios de tramitación. En primer lugar alega que no recibió la carta de despido -enviada a un domicilio erróneo- y por tanto tampoco tuvo conocimiento del ofrecimiento empresarial ni del ingreso en la cuenta de consignaciones. Para este motivo designa como sentencia de contraste la de esta Sala de 27 de octubre de 2009 (R. 3672/2008 ), estableciendo que «(...) no basta la consignación de la cantidad para paralizar el curso de los salarios de tramitación, sino que es también preciso que se haya formulado la correspondiente oferta al trabajador». Y como la empresa en ese caso no había notificado a la trabajadora su ofrecimiento, la sentencia afirma que los salarios solo se paralizan cuando se produce la comunicación.
Debe apreciarse falta de identidad con la sentencia recurrida porque en ninguno de sus hechos probados consta que la trabajadora no recibiera el burofax de 2 de septiembre de 2009, sino que al contrario el juez de instancia rechaza expresamente en el fundamento jurídico cuarto la tesis de que la actora fuera objeto de un despido verbal el día después, tras valorar la prueba testifical y calificar de «inverosímil que la actora acuda con un testigo para que se le notifique lo que la empresa ya había cursado por un medio que permitía acreditarlo». En consecuencia, no se da el presupuesto sobre el que construye su razonamiento la sentencia de contraste, en la que resulta acreditado que la demandante no conoció el reconocimiento de la improcedencia y consiguiente ingreso de la indemnización hasta que se lo comunica el juzgado.
En segundo lugar se plantea un motivo referente al error inexcusable que supone no incluir en la indemnización consignada el complemento de nocturnidad. La recurrente prestaba servicios como ayudante de cocina en una sidrería con una jornada laboral de 39 horas semanales, de las cuales eran nocturnas las posteriores a las 22,00 horas, resultando un total de 8 horas semanales. Lo que significa, según el juez de instancia, la corrección del cálculo efectuado por la empresa en cuanto al módulo salarial aplicable: 44,58 # diarios en lugar 82,35 # postulados en la demanda.
La recurrente alega como sentencia de contraste para el segundo motivo la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de noviembre de 2008 (R. 4867/2008 ), dictada en un procedimiento por despido improcedente que confirma la condena al pago de los salarios de tramitación acordada en la instancia. Se trata de un trabajador que tiene una jornada laboral a turnos, alternando mañana, tarde y noche. La empresa consigna la cantidad de 14.572,89 # y el juzgado fija una indemnización de 16.291,12 #. A juicio de la Sala de suplicación, el hecho de que la empresa conociese el horario nocturno en parte de la jornada y calculase la indemnización sin incluir el promedio de lo abonado por tal concepto en el año anterior al despido no permite paralizar los salarios de tramitación, aunque rebaja el importe de la indemnización a 15.098,53 # como consecuencia del error del juzgado en la cuantía del complemento.
Tampoco puede apreciarse contradicción en este punto porque son distintos los supuestos de hecho y las circunstancias valoradas por cada sentencia para llegar a las respectivas conclusiones. En el caso de la sentencia recurrida resulta correcto el salario regulador alegado por la empresa con base en el número real de horas nocturnas realizadas por la actora, mientras que en el caso de la sentencia de contraste el actor cambia el turno de trabajo cada 15 días y se discute el cálculo del complemento de nocturnidad regulado en el convenio colectivo aplicable. En cualquier caso, la importante diferencia entre la indemnización ofrecida y la correcta en un supuesto y otro es fundamental a efectos de establecer la identidad alegada y puede justificar el distinto signo de los pronunciamientos respecto de la paralización o no de los salarios de trámite.
Por último, la recurrente sostiene que cuando la diferencia entre el importe de lo consignado y lo debido consignar es superior al 10% procede el devengo de los salarios de tramitación. Para fundamentar este motivo alega la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 25 de julio de 2008 (R. 599/2008 ). En ella consta probado que en la carta de despido la empresa reconoce la improcedencia y cifra la indemnización en 1.150,77 #, que ingresa en la misma fecha en la cuenta de los juzgados. El trabajador presenta demanda el 17 de septiembre de 2007 porque entiende que dicha cantidad debe incrementarse en 165,03 #, y el 27 de septiembre la empresa le comunica la transferencia bancaria de esa diferencia. La sentencia reconoce el derecho a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que ya en el acto de conciliación el actor mostró su disconformidad con la indemnización y sin embargo la empresa se opuso tajantemente diciendo incluso que le correspondía una cantidad inferior, y es después de presentada la demanda cuando transfiere la suma discutida. La sentencia de contraste funda su pronunciamiento en la inadecuación del medio empleado para completar la indemnización con una cantidad que además supera el 10% de dicha suma, así como la conducta negligente de la empresa obligando al actor a demandar en vía judicial, cuando éste se apresuró a advertirla del defecto de cálculo observado. Por lo tanto, debe apreciarse asimismo falta de contradicción con la sentencia recurrida ya que en ésta no se dan ninguna de las circunstancias acreditadas en la sentencia de contraste para declarar procedente el devengo de los salarios de tramitación.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Lughsinger, en nombre y representación de Dª Inocencia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 23 de abril de 2010, en el recurso de suplicación número 414/2010, interpuesto por SIDRERIA DEZA GUALLART S.L.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Gijón de fecha 1 de diciembre de 2009, en el procedimiento nº 817/2009 seguido a instancia de Dª Inocencia contra SIDRERIA DEZA GUALLART S.L.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
