ATS, 28 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Febrero 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil once. HECHOS
Esta Sección de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia dictada el 20 de diciembre de 2010, acogió el recurso de casación 3005/07 interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2007 por la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional .
La mencionada sentencia de la Audiencia Nacional había estimado el recurso contenciosoadministrativo 365/05, promovido por Air Nostrum, Líneas Aéreas del Mediterráneo, S.A. (en adelante, «Air Nostrum»), contra la resolución adoptada el 28 de septiembre de 2005 por el Tribunal EconómicoAdministrativo Central, confirmando en alzada la aprobada por el Tribunal Regional de Valencia el 30 de septiembre de 2002. Esta última resolución había corregido el criterio de la Dependencia Regional de Inspección consistente en incluir las subvenciones para el cálculo de la prorrata en el impuesto sobre el valor añadido en el mismo ejercicio en el que fueron percibidas, pero computando las que la mencionada compañía había recibido de la Generalidad Valenciana por creación de empleo sólo en la proporción que las operaciones sujetas y no exentas representaban respecto del total del conjunto de la actividad empresarial.
La Sala de instancia consideró que la mencionada compañía mercantil tenía derecho, en cuanto sujeto pasivo «total», a la deducción sin limitación alguna. Frente a este pronunciamiento se alzó el abogado del Estado aduciendo que «Air Nostrum» era un sujeto pasivo «mixto» y que procedía, por tanto, aplicarle las limitaciones a la regla de la prorrata que derivan del artículo 104.Dos.2º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del impuesto sobre el valor añadido (BOE de 29 de diciembre).
En las sentencia del pasado 20 de diciembre de 2010 acogimos el recurso de casación del abogado del Estado, anulamos la resolución impugnada y, entrando a resolver el fondo del asunto, desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por «Air Nostrum». En el fundamento jurídico tercero de dicha sentencia rechazamos de forma expresa el argumento de la citada compañía consistente en que durante el periodo tributario considerado se abstuvo de realizar operaciones no sujetas o exentas, por tratarse de una afirmación de hecho decantada por los jueces a quo, máxime si procede de quien se aquietó a la sentencia, no la impugnó y compareció en esta sede en condición de recurrida (párrafo primero). También declaramos improcedente su afirmación de que la Sala de instancia infringió la disposición transitoria 22ª de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE de 31 de diciembre), al afirmar que la fecha relevante para determinar la normativa aplicable no es la de la concesión de las subvenciones sino la de disposición de los fondos, porque «Air Nostrum» no recurrió la sentencia, no pudiendo en esta sede poner en solfa sus argumentos (segundo párrafo).
En escrito registrado el 3 de febrero de 2011, «Air Nostrum» promovió un incidente para obtener la nulidad de la sentencia en cuestión argumentando, en primer término, que ha errado en la selección de la norma aplicable, lo que ha llevado a la Sala a utilizar en su razonamiento una premisa equivocada. Afirma que, en contra de lo que se dice en la sentencia cuya nulidad pretende, el legislador español si que utilizó la opción ofrecida por el artículo 15.5.e) de la Sexta Directiva ; lo hizo en el párrafo final del artículo 104.2 de la Ley 37/1992, en el que se establece que «la prorrata de deducción resultante de la aplicación de los criterios anteriores se redondeará en la unidad superior», lo que vale tanto como decir que las cuotas no deducibles por porcentajes de prorrata inferiores al 1 por 100 se consideran de escasa importancia y determinan la deducción del 100 por 100, esto es, la calificación del sujeto pasivo como «total».
Imputa también a la sentencia otra infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española porque le ha hurtado la posibilidad de discutir una de las razones de pedir que adujo en la instancia y que la Audiencia Nacional desestimó, pese a que le diera la razón por otros motivos. Explica que dicho Tribunal estimó íntegramente su pretensión, razón por la cual no impugnó la sentencia, siendo así que, ante la estimación del recurso de casación, no cabe ahora negarle la posibilidad de hacer valer en esta sede esta causa que la Audiencia Nacional no atendió.
Termina solicitando la declaración de nulidad de la sentencia de 20 de diciembre de 2010 y que se ordene la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a la deliberación, votación y fallo, para que se vuelva a dictar sentencia con pleno respeto al derecho a obtener la tutela judicial efectiva.
El abogado del Estado se opuso a la nulidad pretendida de contrario porque, en realidad, con la primera causa de nulidad «Air Nostrum» pretende discutir la cuestión de fondo debatida, ya resuelta en la sentencia de 20 de diciembre de 2010 .
En relación con el segundo motivo de nulidad sostiene que en esta sede la parte recurrida sólo puede oponerse a la recurrente, sin que le sea dable plantear cuestiones no discutidas por ella.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala
La primera de las razones que esgrime «Air Nostrum» para obtener la nulidad de nuestra sentencia consiste en un supuesto error manifiesto en la elección de la norma aplicable.
La mencionada compañía, según hemos explicado, en el ejercicio 1999 tenía la condición de sujeto pasivo «mixto», ya que realizó operaciones gravadas, con derecho por tanto a deducción, y otras exentas, que no conllevan tal posibilidad, por lo que, con arreglo a la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2005, Comisión/España, podía aplicársele las limitaciones a la regla de prorrata que derivaban del artículo 104.Dos.2º de la Ley 37/1992. A renglón seguido precisamos en la sentencia que el legislador español no hizo uso de la posibilidad abierta por el artículo 17.5.e) de la Sexta Directiva cuando, después de disponer que para el cálculo de la prorrata se tomarán en consideración el conjunto de las operaciones efectuadas por el sujeto pasivo, autorizó a los Estados miembros a disponer que no se tenga en cuenta la cuota del impuesto sobre el valor añadido que no pueda ser objeto de deducción por el sujeto pasivo, si es insignificante.
Air Nostrum
considera que el legislador interno aplicó esa posibilidad en el último párrafo del citado artículo 104.Dos.2º, donde se dispone que «la prorrata de deducción resultante de la aplicación de los criterios anteriores se redondeará en la unidad superior». Considera, por tanto, que esta Sala ha errado y se ha confundido al seleccionar la norma aplicable, con infracción del artículo 24.1 de la Constitución.
No podemos compartir su planteamiento. Por supuesto que el último párrafo del referido artículo 104.Dos.2º consta de la frase que hemos reproducido, pero su existencia no desdice la conclusión a la que llegamos en la sentencia.
La regla de la prorrata tiene por finalidad determinar el porcentaje de deducción que corresponde a los sujetos pasivos que realicen indistintamente operaciones con derecho a deducción y operaciones sin derecho a ella. Se trata de obtener un resultado que permita deducir las cuotas del impuesto sobre el valor añadido en la parte proporcional a la cuantía de las operaciones con derecho a deducción (artículos 17.5 de la Sexta Directiva y 102.Uno de la Ley 37/1992 ). Esa prorrata de deducción se obtiene, en síntesis, mediante un cociente en cuyo numerador debe constar el volumen de negocios para el año natural de las operaciones que conllevan derecho a deducción y en el denominador el resultado de sumar a dicho volumen de negocios el correspondiente a las operaciones que no tienen derecho a la deducción. Esta fórmula se expresa en el artículo 19.1 de la Sexta Directiva y en el 104.Dos de la Ley 37/1992. El referido artículo 19.1 termina con la siguiente frase: «La cifra de prorrata, válida para el año natural, quedará determinada en un porcentaje que será redondeado en la unidad superior». Frase que, como puede constatarse, es la contenida en el párrafo final del artículo 104.Dos de la Ley española, que «Air Nostrum» considera ignorada por la Sala en la sentencia cuya nulidad pide y a cuya preterición anuda la infracción del artículo 24.1 de la Constitución, en el que apoya su pretensión en este incidente.
Pues bien, esa norma, la de redondeo en la unidad superior de la prorrata así obtenida, es distinta de previsión del artículo 17.5 .e), conforme a la que los Estados miembros pueden ignorar la cuota del impuesto sobre el valor añadido que no pueda ser objeto de deducción si su cuantía resulta insignificante. Esta opción ofrecida por la Sexta Directiva es la que no ha sido ejercitada el legislador español y la que, en realidad, la Sala de instancia, desconociendo esa falta de opción, aplicó en la sentencia que hemos casado, al considerar, equivocadamente, que «Air Nostrum» era un sujeto pasivo «total» pese a que realizó operaciones exentas y, por ende, sin derecho a deducción con el argumento de su escaso montante en el volumen total de sus operaciones comerciales en el ejercicio 1999.
En definitiva, no hay que confundir la posibilidad, no seguida por nuestro ordenamiento interno, de ignorar, cuando se trate de sujetos pasivos que realizan operaciones con derecho a deducir junto con otras que no lo tienen, la cuota correspondiente a estas últimas si su cuantía resultase irrelevante, con la previsión de que el porcentaje obtenido mediante la regla de prorrata se redondee a la unidad superior.
Como se ve, ninguna razón asiste a «Air Nostrum» para que se decrete la nulidad de la sentencia de 20 de diciembre de 2010 con fundamento en una inexistente, por lo razonado, infracción del artículo 24.1 de la Constitución debido a una arbitraria selección de la norma aplicable.
No le falta la razón, sin embargo, a «Air Nostrum» en la otra línea argumental que esgrime para obtener la nulidad de la sentencia del pasado 20 de diciembre de 2010 .
La Audiencia Nacional desestimó su "petición principal" (así calificada por los jueces a quo en el último párrafo del fundamento tercero de su sentencia), considerando que la fecha relevante a efectos tributarios no es la de la concesión de las subvenciones sino aquellas en que los fondos públicos fueron dispuestos. Como quiera que el fallo de la sentencia fue favorable a sus intereses, al acogerse la otra línea argumental para obtener la anulación pretendida, no discutió aquella decisión y se aquietó con la sentencia, como no podía ser de otra forma. Al oponerse al recurso de casación formulado por el abogado del Estado adujo que, en cualquier caso, la Sala de instancia había infringido la disposición transitoria 22ª de la Ley 66/1997, argumento que rechazamos, sin analizarlo, por considerar que no podía suscitarlo en esta sede al no haber recurrido la sentencia.
Con tal decisión nos equivocamos, porque, siendo verdad que «Air Nostrum» no impugnó la sentencia que le fue favorable (no podía exigírsele otro comportamiento), lo cierto es que, una vez casada la sentencia de instancia y en nuestro tarea de resolver el litigio en los términos que venía suscitado [artículo 95.2.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio)], debimos atender a todos los argumentos de las partes, sin dejar en el tintero la respuesta a cada uno de ellos, en particular al que ahora echa en falta la mencionada compañía.
Siendo así y en la medida en que tal silencio conculca su derecho a obtener la tutela judicial efectiva, procede declarar la nulidad de nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2010, ordenando que se proceda a realizar un nuevo señalamiento para votación y fallo sin mayor dilación.
Por todo lo anterior,
estimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por Air Nostrum, Líneas Aéreas del Mediterráneo, S.A., contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2010 en el recurso de casación 3005/07, cuya nulidad decretamos, ordenando que se practique sin mayor dilación nuevo señalamiento para votación y fallo.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
