ATS 1277/2011, 7 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1277/2011 |
| Fecha | 07 Julio 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª), en la Ejecutoria 37/2007,
se dictó Auto con fecha 14 de diciembre de 2010, por el que se acuerda no revisar la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN que le fue impuesta a Jose Ignacio como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 CP, concurriendo la atenuante simple de drogadicción, en sentencia de 8 de marzo de 2007 ya firme.
Contra dicho Auto se interpone recurso de casación por Jose Ignacio mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Gamazo Trueba, articulado en un único motivo por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Carlos Granados Perez.
ÚNICO.- En el único motivo de recurso, que se formaliza al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción del art. 368 CP en relación con la Disposición Transitoria 2ª LO 5/2010 .
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Alega que se debe aplicar el nuevo párrafo segundo del art. 368 CP y rebajar la pena, teniendo en cuenta que el condenado era toxicómano en el momento de los hechos.
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En la reciente STS 646/2011, de 16 de junio, decíamos en relación con la aplicación del subtipo atenuado, que: "El art. 368, párrafo segundo, tras la referida reforma dice así:
" No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".
El párrafo segundo de la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio, preceptúa lo siguiente:
" Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia ". Ha de partirse de la premisa asumida por esta Sala en numerosas resoluciones dictadas en los últimos meses en las que ha considerado que el nuevo párrafo segundo del art. 368 del C. Penal integra un subtipo atenuado o privilegiado, en cuanto posibilita la reducción de la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ( SSTS 241/2011, de 11-4 ; 312/2011, de 29-4 ; 327/2011, de 1-4 ; 347/2011, de 30-3 ; 413/2011, de 11-5 ; y 397/2011, de 24-5, entre otras).
Al estimar que se trata de un subtipo atenuado en el que, además, se permite imponer la pena inferior en grado en el caso de que se den los supuestos que contempla la nueva norma (escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), parece razonable aplicar el subtipo con efecto retroactivo cuando concurren los requisitos que prevé el precepto.
La jurisprudencia anteriormente reseñada ( SSTS 241/2011, de 11-4 ; 312/2011, de 29-4 ; 327/2011, de 1-4 ; 347/2011, de 30-3 ; 413/2011, de 11-5 ; y 397/2011, de 24-5, entre otras) subraya que el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal permite al juzgador aplicar la pena inferior en grado con arreglo a un criterio que ha de considerarse de discrecionalidad reglada. De modo que se ha afirmado por la Sala que si se dan los supuestos previstos por el legislador la atenuación ha de aplicarse de forma imperativa también en los casos de revisión de sentencias firmes, sin que para ello sea un obstáculo la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010, ya que se trata de operar con un nuevo subtipo atenuado ( SSTS 354/2011, de 6 de mayo ; y 542/2011, de 1-6 ).
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Llegados a este punto, y vista la posibilidad de aplicar el párrafo segundo del art. 368 con carácter retroactivo, es el momento ya de dilucidar si procede aplicarlo en el presente caso a tenor del contenido y del fin de la nueva norma.
El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal ".
La redacción definitiva del precepto centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .
En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5, entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.
Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).
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En el caso concreto que se examina no cabe aplicar el segundo párrafo del art. 368 CP . atendiendo a que no nos encontramos ante un supuesto de escasa entidad, pues se trata aquí de la venta habitual de sustancias que efectuaban el recurrente y otra persona también condenada en los establecimientos que regentaban, y las cantidades incautadas no resultan mínimas (cerca de 400 gramos de resina de cannabis, 42 envoltorios de cocaína con un peso total aproximado de 20 gramos), hallando también en los establecimientos y en los domicilios dinero y efectos relacionados con la actividad de tráfico a que se dedicaban. La conducta enjuiciada en definitiva rebasa sin duda el supuesto de escasa entidad requerido como elemento objetivo para aplicar el nuevo subtipo atenuado.
Por ello, el recurso se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .
En consecuencia, procede dictarse la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
