ATS, 5 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Julio 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil once.
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- En el rollo de apelación nº 523/2010 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) dictó Auto, de fecha 8 de marzo de 2011, declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación por la representación de EXCLUSIVAS TRES CANTOS, S.L., contra la Sentencia de 2 de febrero de 2011 dictada en segunda instancia por dicho Tribunal .
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- Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 30 de marzo de 2011, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del art. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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- Por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso de casación y debía de haberse tenido por preparado.
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- Por Providencia de 24 de mayo de 2011, se requirió a la parte recurrente para que aportara testimonio del escrito de preparación del recurso de casación, habiéndose cumplido con el requerimiento.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.
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- El presente recurso de queja tiene por objeto una Sentencia dictada por la Audiencia Provincial en un juicio ordinario sobre propiedad horizontal, procedimiento tramitado en atención a su materia, con lo que el cauce de acceso a la casación viene determinado por el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, acreditando en fase de preparación la existencia de interés casacional, tal y como se ha reiterado en Autos de esta Sala de fechas 12 de junio, 26 de junio y 17 de julio de 2007, en recursos nº 309/2007, 386/2007 y 467/2007 .
La parte recurrente preparó frente a la Sentencia de apelación recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, citando los arts. 581 y 582 del Código civil y alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Argumenta el recurrente que la Audiencia Provincial ha considerado el cerramiento del muro del local comercial con material denominado "pavés" como constitutivo de una servidumbre de luces respecto de la finca colindante, sin autorización del predio sirviente, lo que se opone la al doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1968, 16 de diciembre de 1997 y 19 de septiembre de 2003, que se pronuncian en sentido totalmente contrario, fallando de manera desfavorable en cuanto a la declaración de servidumbre de luces atribuida al cerramiento de un muro con pavés, al estimar que el empleo de material traslúcido en las paredes o muros que, sin ser medianeros, sean contiguos a otro fundo, será siempre posible para el dueño sin limitación de distancias, ya que no constituyen un hueco sino un muro, sin otra especialidad que permitir el paso de la luz, y sin que constituya servidumbre de luces para el predio dominante.
La Audiencia Provincial denegó la preparación del recurso de casación por considerar que la parte recurrente no había justificado la existencia de interés casacional.
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- Utiliza el recurrente la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, dicha vía de acceso a la casación resulta adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia. Hechas estas precisiones, el examen de la procedencia del recurso se desplaza hacia la comprobación de la concurrencia del interés casacional que se invoca, aquí representado por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que procede recordar que, al respecto del presupuesto en que consiste en interés casacional, esta Sala ha insistido en la necesidad de que refleje la existencia de un verdadero conflicto jurídico generado por la contradicción a la doctrina jurisprudencial establecida en la interpretación y aplicación de las normas sustantivas con las que han de resolverse las cuestiones objeto de debate, siendo precisamente esa controversia la que justifica la necesidad del recurso, cuya función no se agota en la estrictamente nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales, fijando su correcta interpretación), de defensa de la Ley, sino que trasciende a ella para alcanzar a la labor de unificación, en aras a satisfacer el principio constitucional de la seguridad jurídica, del mismo modo que el recurso no se limita a la protección del derecho del litigante, sino que se proyecta, ahora de forma decidida, a la satisfacción del ius constitutionis, viendo reforzado de este modo su aspecto o función pública. Semejante exigencia tiene como ineludible consecuencia la carga del recurrente de acreditar debidamente, ya en la fase de preparación, la presencia de un interés casacional real, y no puramente nominal, instrumental o artificioso, en suma, por existir una verdadera oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, lo que desde luego precisa, ante todo, el absoluto respeto a las razones de la decisión, de las que el recurrente no puede hacer cuestión, eludiéndolas para afirmar el interés casacional con base en la invocación de una jurisprudencia que presenta un carácter general, desconectada del supuesto contemplado por la resolución recurrida, porque en tales casos faltará, en realidad, el presupuesto que justifica el recurso.
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- Pues bien, a la vista de lo expuesto el recurso de queja no puede prosperar pues la parte recurrente no ha acreditado el pretendido interés casacional alegado en su escrito de preparación, cuando en él se dedica a atacar el razonamiento de la Sentencia recurrida realizado por la Audiencia a mayor abundamiento o como mero refuerzo, y no se dirige a combatir el argumento principal determinante del fallo, cual es que el muro en el que pretende el recurrente utilizar "pavés" como material constructivo de cerramiento, es un elemento común y su modificación implica autorización de la comunidad, así señala la sentencia que "como elemento común ha de respetarse su situación al momento de adquisición y en el estado en que se adquirieron, colocar una materia translucido o no, la simple modificación es contrario a lo anteriormente manifestado y como tal modificación implica la necesidad de autorización que no se tiene y de la que la propia comunidad ya se ha mostrado contraria .." ; y el recurso de casación se debe dirigir contra el fallo de la sentencia de segunda instancia y contra aquellos fundamentos que contienen la ratio decidendi, pero no contra aquellos otros meramente accesorios, obiter dicta, incidentales o a mayor abundamiento ( SSTS de 10 de junio de 2003, 9 de junio de 2003, 18 de marzo de 2003 y 2 de febrero de 1998, entre otras), manifestándose, pues, el "interés casacional" invocado, como meramente nominal, artificioso o instrumental, incapaz de cumplir el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
Circunstancias las expuestas determinantes de la confirmación del Auto denegatorio de la preparación del recurso de casación con la consiguiente desestimación del presente recurso de queja.
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- Consecuentemente procede desestimar el recurso de queja, dejando sentado el art. 495 5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Desestimado el recurso de queja y confirmado el Auto denegatorio de la preparación ello determina la pérdida del deposito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros, en nombre y representación de EXCLUSIVAS TRES CANTOS, S.L., contra el Auto de fecha 8 de marzo de 2011, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10 ª) denegó tener por preparado recurso de casación contra la Sentencia dictada en segunda instancia por dicho Tribunal, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos, con pérdida del depósito constituido .
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
